A cinque anni dall'avvio della Riforma fallimentare il trattamento dei creditori privilegiati nell'ambito delle procedure di concordato preventivo resta una delle tematiche di maggiore complessità interpretativa e non appare affrontato in modo compiuto dalla Dottrina, nè in sede giurisprudenziale.
Tra le questioni aperte, il dibattito circa la possibilità ed i limiti dell'eventuale soddisfacimento parziale dei creditori muniti di prelazione, con particolare riferimento alle ipotesi di privilegio generale mobiliare, assume una rilevanza concreta ed attuale in ipotesi di concordato con cessione dei beni, fattispecie prevista anche prima della Riforma ed oggi contemplata dal comma 1 lett. a) dell'art. 160 legge fallim., tra le varie declinazioni ammesse di concordato preventivo quella ancora maggiormente utilizzata.
Pur inquadrandosi nell'ambito degli strumetni di natura liquidatoria, nella prassi il concordato attuato mediante cessio bonorum poggia di frequente su schemi che vedono, in tutto od in parte, la continuazione dell'azienda o di un ramo aziendale in capo ad un altro soggetto, diverso da quello che ha avuto accesso alla procedura, con l'evidente intento di valorizzare componenti materilai ed immateriali dell'azienda altrimenti destinati alla svalutazione o all'azzeramento.
Quando, per converso, l'obiettivo diventa quello di realizzare gli asset in modo atomistico, il piano proposto contiene, di regola, elementi tali da differenziare, migliorandoli, gli esiti del processo liquidatorio da quelli che caratterizzerebbero la procedura fallimentare (ad es. in presenza di postergazioni di creditori, offerte superiori al valore di mercato prospettante da soggetti interessati al buon fine della procedura, etc.).
Il concordato con cessio bonorum, se correttamente costruito, trova quindi idonea collocazione all'interno delle nuove regole post Riforma mirate alla valorizzazione di strumenti di soluzione della crisi aziendale, flessibili ed idonei a garantire in via prioritaria la tutela del bene azienda nella sua valenza economica e sociale in quanto funzionante, ed a procurare comunque ai creditori, anche in ipotesi meramente liquidatoria, esiti satisfattivi migliori rispetto a quelli tipici del fallimento.
In coerenza con questi obiettivi è importante ricordare alcuni tra i più importanti capisaldi della Riforma che hanno radicalmente mutato la precedente impostazione, attribuendo all'istituto una connotazione decisamente privatistica e contrattuale: 1) l'eliminazione del requisito della "meritevolezza" per poter accedere alla procedura; 2) la modifica del presupposto oggettivo per l'accesso al concordato ampliandolo dall'insolvenza a qualunque stato di crisi economico/finanziaria non irreversibile; 3) la possibilità di proporre il concordato preventivo utilizzando un'ampia gamma di modalità operative compatibili con gli istituti di corporate finance esistenti; 4) l'attenuazione del principio della par condicio creditorum, tramite la possibilità di stabilire la suddivisione dei creditori in classi e di prevedere trattamenti differenziati per creditori appartenenti a classi diverse.
Invero la volontà del Legislatore era quella di dare al concordato preventivo la valenza di un involucro protettivo nell'ambito del quale garantire al soggetto imprenditore in crisi la continuità della gestione alla stregua di altri esempi provenienti sopratutto dal sistema anglosassone (concordati di natura conservativa del soggetto proponente); non quindi solo di favorire l'uso di strumenti utilizzati già in vigenza della precedente normativa fallimentare per garantire la continuità aziendale, trasferendo il core business da un soggetto insolvente ad un terzo interessato.
Come già evidenziato, l'esperienza dei primi cinque anni dalla prima norma introduttiva della Riforma ha visto però soprattutto il ricorso al concordato con cessio bonorum di tipo tradizionale, probabilmente per motivi culturali (gli attori d'altra parte non sono cambiati), o a causa di obiettivi legati anche alle difficoltà nell'accesso alla finanza in sede pre-concorsuale ed in corso di procedura.
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a cura di:
dott. Gianfranco Peracin
pubblicato su:
Il Diritto Fallimentare e delle società commerciali n. 1 2011