L’art. 111 della legge fallimentare dispone che “Le somme ricavate dalla liquidazione dell'attivo sono erogate nel seguente ordine: 1) per il pagamento dei crediti prededucibili; 2) per il pagamento dei crediti ammessi con prelazione sulle cose vendute secondo l'ordine assegnato dalla legge; 3) per il pagamento dei creditori chirografari, in proporzione dell'ammontare del credito per cui ciascuno di essi fu ammesso, compresi i creditori indicati al n. 2 qualora non sia stata ancora realizzata la garanzia, ovvero per la parte per cui rimasero non soddisfatti da questa. Sono considerati crediti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge, e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge; tali crediti sono soddisfatti con preferenza ai sensi del primo comma n.1”.
Prima della riforma del diritto fallimentare, la disciplina della prededuzione era sostanzialmente circoscritta alle spese e ai debiti contratti dal curatore per l’amministrazione del fallimento e per la continuazione dell’esercizio dell’impresa se autorizzato. La natura prededucibile del credito era quindi strettamente connessa ad elementi di carattere temporale, soggettivo e funzionale, che identificavano come tale l’obbligazione sorta nel corso della procedura concorsuale, per la sola attività degli organi ad essa preposti, al fine di liquidare i beni del fallito a favore della massa dei creditori.
Le modifiche introdotte dal D.Lgs 5/2006, hanno profondamente ridefinito l’ambito applicativo della norma, estendendola da un lato, a tutte le procedure concorsuali previste dalla legge fallimentare e introducendo dall’altro, criteri generali per il riconoscimento della prededuzione anche al di fuori dei casi previsti da specifiche disposizioni di legge.
A quest’ultime fattispecie, si pensi al corrispettivo per il subentro del curatore nei contratti ad esecuzione continuata e periodica (art. 74); all’equo indennizzo riconosciuto al locatore per l’anticipato recesso dal contratto di locazione nel caso di fallimento del conduttore (art. 78 L.F.); ai premi per l’assicurazione contro i danni in caso di subentro del curatore (art. 82); al controvalore del bene di cui il curatore ne perda il possesso dopo averlo acquisito (art. 103 L.F.); ai crediti sorti nel corso dell’esercizio provvisorio (art. 104 L.F.); ai crediti sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dopo il deposito del ricorso ex art. 161 (art. 161 c. 7); ai crediti per finanziamenti in qualsiasi forma effettuati in esecuzione del concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione dei debiti omologato (art. 182 quater); ai finanziamenti contratti dal debitore ai sensi dell’art. 182 quinquies; il Legislatore ha così affiancano ulteriori situazioni, per le quali il riconoscimento della prededucibilità è lasciato alla valutazione del giudice, avuto riguardo dei principi generali di occasionalità e funzionalità.
Come recentemente affermato dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 5098 del 5.3.2014, l’occasionalità rappresenta il criterio cronologico, in base al quale sono considerati prededucibili i crediti sorti durante la procedura concorsuale, sia di fallimento che di concordato preventivo. Più articolata, appare invece la riflessione sulla possibilità di riconoscere il beneficio ai crediti sorti anteriormente, quando al concordato preventivo segua il fallimento (c.d. consecuzione tra procedure).
Il massimo grado di preferenza accordato al credito, presuppone infatti l’accertamento del nesso funzionale tra l’attività prestata da soggetti terzi e il vantaggio per l’intero ceto creditorio, tanto da poter riconoscere nell’obbligazione assunta, uno strumento imprescindibile per l’accesso alla procedura concorsuale. Tale presupposto appare ancor più significativo, nella valutazione delle attività professionali svolte su incarico dello debitore ai fini dell’ammissione al concordato preventivo; nella citata sentenza, la Suprema Corte, riconoscendo nelle prestazioni finalizzate alla presentazione del ricorso ex art. 160 L.F. e nella consulenza resa ai fini della successiva omologa, un’indubbia utilità per la massa, ha ritenuto fondata la prededucibilità delle relative pretese, esprimendo al contempo parere opposto per l’attività di difesa resa nei giudizi pendenti alla data di apertura del concordato.
Proprio quest’ultima decisione, è stata recentemente rivista dalla stessa Corte di Cassazione (n. 8958 del 17.04.2014) che, consolidando ulteriormente i principi generali di occasionalità e funzionalità, ha ritenuto di non poter escludere dal beneficio in esame, i crediti professionali sorti in virtù di incarichi precedentemente conferiti per l’attività svolta in giudizi pendenti, qualora gli stessi risultino strumentali al miglior soddisfacimento degli interessi della massa nel successivo fallimento.
La prededuzione nel concordato con riserva
Come noto, l’art. 161 c. 6 L.F. consente all’imprenditore in stato di crisi, di depositare il ricorso per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo riservandosi di presentare la proposta, il piano e l’ulteriore documentazione, in un momento successivo, entro il termine fissato dal Giudice (c.d. concordato in bianco o con riserva). Dalla data di pubblicazione del ricorso nel Registro delle Imprese, l’imprenditore, al riparo dalle azioni esecutive dei creditori ai sensi dell’art. 168 L.F., può quindi compiere gli atti di ordinaria amministrazione e gli atti urgenti di straordinaria amministrazione se autorizzati, vedendo riconosciuta ai sensi dell’art. 111 L.F la prededuzione dei crediti sorti per effetto delle azioni legalmente compiute.
Il sempre più crescente ricorso al concordato in bianco, con finalità spesso elusive, volte a dilatare la durata degli effetti protettivi a scapito delle ragioni dei creditori, aveva di recente indotto il Legislatore ad un’interpretazione autentica restrittiva dell’art. 111 c. 2 L.F., condizionando la prededucibilità dei crediti sorti in occasione e in funzione della procedura con riserva, all’effettiva presentazione della proposta e del piano nei termini fissati dal giudice, nonché all’emissione del decreto di apertura secondo quanto disposto dall’art. 163 L.F. (L. 21.02.2014 n. 9 art. 11 c. 3 quater). Risultava tuttavia evidente, come tale orientamento, se da un lato circoscriveva efficacemente l’abuso del diritto, dall’altro poneva seri vincoli al risanamento dell’impresa in prospettiva della continuità aziendale, limitando fortemente il necessario affidamento dei terzi, in primis istituti di credito e fornitori, non sufficientemente tutelati rispetto alla prosecuzione dei rapporti commerciali e finanziari.
Tant’è, che l’incertezza interpretativa che ne scaturiva, unitamente ad una generale incomprensibilità della disciplina della prededuzione (come rilevato dalla stessa Relazione Illustrativa), ha ricondotto il Legislatore sui propri passi, con l’abrogazione dell’art. 11 c. 3 quater contenuta nel recente D.L. 91 in vigore dal 25.06.2014, convertito dalla Legge n. 116 dell’11.08.2014.
La prededuzione dei finanziamenti in esecuzione e in funzione della domanda di concordato:
L’art. 182 quater, introdotto dal D.L. 78/2010 e successivamente modificato dal D.L. 83/2012, dispone che “I crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati in esecuzione di un concordato preventivo di cui agli articoli 160 e seguenti, ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell'articolo 182-bis sono prededucibili ai sensi e per gli effetti dell'articolo 111. Sono parificati ai crediti di cui al primo comma i crediti derivanti da finanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo o della domanda di omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti, qualora i finanziamenti siano previsti dal piano di cui all'articolo 160 o dall'accordo di ristrutturazione e purché la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero l'accordo sia omologato.”
Diversamente dalla formulazione originaria, l’attuale testo normativo estende la platea dei potenziali finanziatori anche a soggetti diversi dalle banche e dagli intermediari finanziari iscritti negli elenchi di cui agli art. 106 e 107 D.Lvo 385/93, con il preciso intento di incentivare l’erogazione di nuovi finanziamenti alle imprese in crisi, favorendone l’accesso alle procedure di risanamento. Ma la modifica, seppur sostanziale, non sarebbe pienamente operativa in assenza di precise garanzie in grado di rassicurare il finanziatore in ordine ad eventuali profili di responsabilità legati all’operazione di finanziamento di un’impresa comunque in dissesto. Le previsioni contenute nell’art. 182 quater vanno proprio in questa direzione, assicurando il beneficio della prededuzione alle erogazioni intervenute prima o dopo il deposito della domanda di concordato, anche nell’eventuale successivo fallimento.
Le tipologie di finanziamento possono così riassumersi:
La norma garantisce pertanto un sufficiente grado di stabilità e di tutela delle operazioni di finanziamento, tenuto altresì conto dell’opponibilità degli stessi in quanto atti legittimamente compiuti in costanza di procedura o comunque autorizzati dal Tribunale nel provvedimento di ammissione, nonché dell’irrevocabilità ai sensi dell’art. 67 c. 3 lett. e) quali atti, pagamenti e relative garanzie posti in essere in esecuzione (da intendersi successivamente all’omologa) del concordato.
E’ pertanto evidente, come pur in assenza di uno specifico obbligo di legge (si veda il caso dei finanziamenti ponte), il professionista che assiste l’imprenditore nella predisposizione della domanda, assuma un ruolo fondamentale nella corretta rappresentazione dei finanziamenti, con particolare riguardo al loro concreto utilizzo nel piano di risanamento, costituendo tali informazioni, gli unici elementi a supporto del giudizio espresso dal Tribunale in ordine al nesso di funzionalità e alla conseguente riconoscimento della prededuzione.
a cura di:
dott.ssa Lucia Busini
pubblicato su:
C&S Informa, volume 15, numero 3 anno 2014