La mediazione civile e commerciale: un’opportunità per imprese e cittadini

Il legislatore, con il D.Lgs. n. 28 del 4 marzo 2010, ha introdotto nel nostro sistema un’alternativa al contenzioso processuale che costituisce un’occasione per imprese e cittadini di ricercare amichevolmente la composizione della lite, per il tramite di un percorso informale e celere gestito da mediatori professionisti. Con tale decreto viene esercitata la delega conferita al Governo dall’art. 60 della legge 69 del 18 giugno 2009 e viene attuata la Direttiva 2008/52/CE del 21 maggio 2008 del Parlamento Europeo e del Consiglio, relativa a “determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale”.  

1. Introduzione
La mediazione è un’attività in cui due o più soggetti affidano volontariamente ad un terzo indipendente il compito di facilitare la ricerca di una soluzione al proprio conflitto in un ambiente confidenziale, riservato e in assoluta libertà.
La mediazione si scosta dallo schema ragione/torto proprio del processo, che culmina con una decisione autoritaria proveniente da un terzo, bensì è il luogo che favorisce l’ampliamento della comunicazione tra le parti, ove il mediatore aiuta le parti, ascoltandole ed individuando gli interessi specifici, i bisogni e le motivazioni, affinchè emergano le condizioni e le possibilità per trovare una soluzione alla controversia, spostando l’attenzione al futuro e all’elaborazione di una soluzione costruttiva.
Il metodo si inserisce nelle procedure denominate nel mondo anglosassone con l’acronimo di ADR (Alternative Dispute Resolution): procedure alternative alla rappresentazione e soluzione dei conflitti rispetto a quelle giudiziarie, che possono rivestire una delle seguenti forme:

• minitrial: confronto in forma riservata davanti ad un terzo nominato dalle parti, che illustra la posizione di ciascuna delle parti dal punto di vista processuale per il caso in cui andassero in giudizio;
• expert evaluation: affidamento ad un terzo di una questione tecnica conferendogli l’incarico di esprimere un parere non impegnativo con formulazione di ipotesi di soluzione, ovvero di risolvere la questione in modo vincolante, se vi è l’impegno delle parti di accettare la definizione dallo stesso proposta;
• mediation: metodo applicato inizialmente in sede diplomatica, quindi adottato anche in ambito commerciale, volontario e non vincolante, che opera per il tramite di un sistema di feedback verso azioni pregresse, tenendo conto delle motivazioni e degli obiettivi delle parti, e mira all’instaurazione di una comunicazione tra le parti in lite, attraverso una negoziazione assistita da un terzo neutrale, il quale non influenza le parti nella strutturazione ed elaborazione della soluzione della controverisa, ma le aiuta nella ricerca di una via comune perché esse giungano ad una soluzione condivisa.

In Europa l’interesse per la mediazione nasce all’inizio degli anni ’90 e nel 2002 viene presentato dalla Commissione delle Comunità Europee agli Stati Membri il Libro Verde per avviare una consultazione a proposito della mediazione e i sistemi ADR, il quale mette in luce la ragione pratica e congiunturale dello sviluppo dell’ADR come risposta alle difficoltà che la giustizia incontra in molti Paesi, rappresentate dal numero crescente di controversie, dall’eccessiva durata dei processi e dai costi elevati degli stessi, nonché il ruolo dei sistemi ADR al servizio della pace sociale, dal momento che le parti non si affrontano, ma si impegnano in un processo di riavvicinamento e questo approccio, consensuale e volontario, aumenta la possibilità per le parti di mantenere, una volta risolta la lite, le loro relazioni commerciali o di altra natura.  

2. Principi su cui si fonda la mediazione
2.1. Consensualità e libertà delle parti, neutralità nel sistema
Il metodo trova il proprio fondamento nella libertà delle parti che volontariamente adiscono al procedimento perché desiderano risolvere un conflitto e possono abbandonare il tavolo della mediazione in qualsiasi momento. Tale libertà che non viene meno neppure nel caso di mediazione obbligatoria, ossia nelle ipotesi di cui all’art. 5 comma 1 del D.Lgs. 28/2010, in cui la mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiiale, dal momento che nelle controversie inerenti le materie ivi indicate è obbligatorio adire alla mediazione e avviare il procedimento, ma non continuarlo e portarlo a termine. La mediazione quindi non ostacola l’instaurazione di un processo giurisdizionale o arbitrale. Inoltre la mediazione non interferisce con la possibilità di chiedere ed ottenere provvedimenti d’urgenza e cautelari, né incide sulla possibilità di trascrivere la domanda giudiziale, con ogni effetto di legge. 2.2. Imparzialità, neutralità, indipendenza, professionalità e riservatezza del mediatore
Poiché in una situazione di conflitto non c’è comunicazione e neutralità tra le parti, il terzo mediatore costituisce l’elemento equilibratore che deve essere di fiducia di tutte.
Il mediatore è terzo e imparziale, viene scelto di comune accordo tra le parti oppure nominato secondo il regolamento dell’organismo di mediazione adito - il quale deve garantire modalità di nomina del mediatore che ne assicurino l’imparzialità e l’idoneità al corretto e sollecito espletamento dell’incarico - e sottoscrive per ciascun affare per il quale è designato una dichiarazione di imparzialità[1].
L’organismo di conciliazione deve garantire la professionalità dei mediatori e l’aggiornamento nella loro formazione, indipendentemente dalla professione che essi svolgono, dovendosi trattare di soggetti con competenze professionali trasversali che coinvolgono anche capacità di negoziazione e comunicazione oltre alle conoscenze tecniche, economiche o giuridiche[2].
Il mediatore è tenuto all’obbligo di riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il procedimento ed è tenuto alla riservatezza rispetto alle informazioni acquisite durante le sessioni separate con una delle parti, salvo consenso della parte dichiarante, nei confronti delle altre parti.

3. Tipologie di mediazione
3.1. Mediazione obbligatoria, delegata e facoltativa
La mediazione è facoltativa quando le parti decidono di ricorrere ad essa, prima o durante il processo, senza esserne obbligate per legge.
La mediazione è obbligatoria per legge nelle controversie di cui all’art. 5 comma 1 del D.Lgs. 28/2010, instaurate a decorrere dal 21 marzo 2011[3], in materia di “condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari”, oppure è obbligatoria per clausola pattizia (mediazione compromissoria art. 5 comma 5 del D.Lgs. 28/2010).
Mentre nella mediazione compromissoria l’eccezione del mancato esperimento del procedimento di mediazione prima della domanda giudiziale deve essere formulata dal convenuto nella prima difesa, a pena di decadenza, invece nella mediazione obbligatoria ex lege, l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, ovvero rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza. Il giudice, ove rilevi che la mediazione sia già iniziata ma non conclusa ed anche nel caso in cui non sia stata esperita, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di durata del procedimento di mediazione, che non è superiore a quattro mesi (artt. 5 e 6 D.Lgs. 28/2010). La mediazione può altresì essere promossa dal giudice, il quale può invitare le parti a procedere ad essa anche in sede di appello (si tratta della mediazione delegata di cui all’art. 5 terzo comma D.Lgs. 28/2010).
3.2. Mediazione facilitativa e aggiudicativa
Il mediatore può scegliere se svolgere un’attività facilitativa, adoperandosi perché le parti ricerchino e giungano ad un accordo amichevole nella composizione della controversia, ovvero aggiudicativa, formulando una proposta per la risoluzione della stessa.
Si tratta di una scelta che il mediatore è opportuno comunichi alle parti in mediazione sin dall’inizio del procedimento, perché da essa dipendono modalità di gestione diverse della mediazione e la mancata accettazione della proposta del mediatore ha conseguenze sulle spese processuali[4].
Il mediatore è invece obbligato a formulare una proposta di conciliazione se le parti gliene facciano concorde richiesta.  

4. Il procedimento di mediazione
4.1. Avvio della procedura
Chiunque può accedere alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente su diritti disponibili.
La mediazione si avvia con la domanda di mediazione proposta da una delle parti mediante deposito di un’istanza presso un organismo di mediazione, adito liberamente, senza aver riguardo ad alcun criterio di competenza territoriale, salvo che non sia previsto uno specifico organismo da clausole pattizie preventivamente stipulate tra le parti in lite[5].
 L’organismo di mediazione designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti, non oltre quindici giorni dal deposito della domanda.
4.2. Fasi della mediazione
La mediazione si svolge senza formalità di procedura, nelle seguenti fasi: 

• presentazione: il mediatore presenta se stesso e la mediazione, illustrandone le regole di comportamento, rende edotte le parti dei propri obblighi di imparzialità, neutralità e riservatezza, verifica l’identità e il potere delle parti, dà modo alle parti di presentare se stesse;
• sfogo: il mediatore dà la parola alle parti, che descrivono il problema insorto;
• esplorazione: il mediatore riprende quanto detto dalle parti, le aiuta a chiarire le loro posizioni, cerca di far emergere i loro bisogni e le ragioni per cui avanzano determinate pretese, discerne le informazioni utili, fa domande aperte, riassume spesso le posizioni esposte e i punti condivisi, eventualmente tiene sessioni separate con ciascuna delle parti, se vi hanno prestato consenso;
• conclusione: la mediazione si conclude o con la presa d’atto che non si è raggiunto un accordo, oppure con la conclusione di un accordo tra le parti, che sarà allegato al verbale[6]. 

 
5. Doveri e ruolo dei professionisti nella mediazione
5.1. L’esercizio della funzione di mediatore è riservato ai laureati o iscritti ad un ordine professionale che abbiano i requisiti di onorabilità e siano in possesso di una formazione specifica e di uno specifico aggiornamento biennale ai sensi del DM 180/2010, ad opera degli organismi di formazione iscritti in un apposito elenco presso il Ministero della Giustizia. 5.2. Per incentivare l’effettività del procedimento il legislatore ha introdotto l’obbligo per gli avvocati di informare il cliente per iscritto circa la possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione e delle agevolazioni fiscali di cui agli artt. 17 e 20; questa informativa deve essere fornita sin d’ora nei giudizi instaurati dopo l’entrata in vigore del decreto (20 marzo 2010) e il documento che contiene l’informazione è sottoscritto dall’assistito e deve essere allegato all’atto introduttivo del giudizio.
È invece differito all’efficacia dell’art. 5 comma 1 (21 marzo 2011) l’obbligo di informativa sui casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
In caso di violazione degli obblighi di informazione il contratto tra l’avvocato e l’assistito è annullabile.
5.3. Le parti possono accedere alla mediazione in proprio, senza difesa tecnica, oppure possono farsi assistere e il difensore del cliente dovrà conoscere modalità e principi di questo nuovo istituto, aiuterà il cliente ad orientarsi tra i vari istituti arbitrali e conciliativi, lo assisterà nelle varie fasi della mediazione, evidenziando i punti di forza e di debolezza di ciascuno, collaborerà con il mediatore per il buon esito della mediazione e redigerà l’accordo conclusivo.  

6. Agevolazioni fiscali e indennità
6.1. Per agevolare l’accesso alla mediazione il legislatore ha introdotto dei benefici fiscali. L’art. 17 del decreto in esame dispone che tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura e il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro, mentre detta imposta è dovuta per la parte eccedente.
Per il caso di successo della mediazione l’art. 20 del medesimo decreto riconosce un credito di imposta commisurato all’indennità di mediazione, fino ad un massimo di euro 500, alle parti che corrispondono l’indennità.
6.2. Con riguardo alle spese del procedimento l’indennità dovuta per i servizi di mediazione è stabilita dal Decreto 18 ottobre 2010 n. 180 del Ministero della Giustizia.
Per le spese di avvio, a valere sull’indennità complessiva, è dovuto da ciascuna parte l’importo di euro 40 e l’importo massimo delle spese di mediazione dovuto da ciascuna parte è determinato dalla tabella A[7], aumentato di (o fino a) 1/5 nei casi di cui all’art. 16 comma 4 D.M 180/2010 (successo della mediazione, particolare importanza o complessità dell’affare, formulazione della proposta di conciliazione).  

7. Conclusione
Con il D.Lgs. 28/2010 è stato introdotto nel no stro ordinamento uno strumento che può avere una portata innovativa epocale nel perseguimento degli interessi della collettività a conseguire una definizione delle liti alternativa al sistema giurisdizionale. Per i professionisti si tratta di accogliere la sfida di indirizzare la propria professionalità e le proprie competenze giuridiche, economiche, tecniche, umane e relazionali al conseguimento della soddisfazione delle aspettative di cittadini ed imprese.

a cura di: 

Avv. Anna Soatto 

pubblicato su:

C&S Informa, volume 12,  numero 1 anno 2011