La legge 4 novembre 2010, n. 183 (c.d. “Collegato lavoro”) interviene, dal 24 novembre 2010, in modo significativo a modificare una serie di importanti istituti in materia di lavoro. In particolare le modifiche riguardano il processo del lavoro, la certificazione dei contratti, l’apprendistato, le collaborazioni a procetto, le agenzie per il lavoro, il lavoro a termine, i licenziamenti, l’ispezione del lavoro.
Per quanto riguarda l’istituto della certificazione dei contratti di lavoro, l’art. 30 della legge n. 183 ha sostituito il testo dell’art. 75 del d.lgs. n. 276 del 2003, con l’intento di ampliare l’ambito oggettivo di intervento della procedura di certificazione. La certificazione è oggi utilizzabile non solamente in relazione alla qualificazione dei contratti di lavoro, ma, più in generale, con riferimento a tutti i contratti nei quali sia dedotta, direttamente o indirettamente, una prestazione di lavoro.
Considerato il significativo ampliamento del campo di applicazione dell’istituto della certificazione occorre considerare con attenzione gli effetti della stessa, da distinguere tra effetti contrattuali (che si producono nel rapporto tra datore di lavoro e lavoratore), ed effetti verso terzi (cioè nei confronti degli enti interessati alla costituzione e allo svolgimento dei rapporti di lavoro).
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Con riguardo al piano contrattuale, il “Collegato lavoro” si muove nella direzione di potenziare il ruolo della certificazione: si prevede, infatti, che il giudice, nella qualificazione del contratto di lavoro e nell’interpretazione delle relative clausole, non possa distaccarsi dalle valutazioni delle parti espresse in sede di certificazione.
Certificazione che ora può essere effettuata non solo al momento della stipulazione del contratto, ma anche in corso di svolgimento, addirittura qui, se ve ne sono le condizioni, con effetto retroattivo e cioè sin dall’inizio del rapporto di lavoro.
Il vincolo nei confronti del giudice trova tre importanti eccezioni, (i) erronea qualificazione, (ii) vizi del consenso e (iii) difformità tra programma negoziale certificato e sua successiva attuazione di fatto. Novità molto rilevante è quella secondo cui la certificazione rende ora possibile l’introduzione nel contratto individuale di alcune clausole altrimenti inammissibili, come la clausola compromissoria e le tipizzazioni di giusta causa e giustificato motivo. Qui la certificazione non gioca un ruolo limitato alla semplice qualificazione, ma va ad incidere sul contenuto del contratto, secondo la ben nota tecnica della volontà assistita. Quest’ultima, sino ad ora utilizzata solo con riferimento ad atti estintivi, modificativi o dispositivi (dimissioni della lavoratrice madre o contigue al matrimonio; trasformazione da full time a part time; rinunzie e transazioni), fa ora il proprio debutto nella fase genetica del rapporto.
Il giudice – nel valutare la giustificatezza di un licenziamento - dovrà tenere conto non solo delle tipizzazioni collettive, ma anche delle tipizzazioni previste dai contratti individuali certificati. Nel caso di applicazione della tutela obbligatoria (nelle aziende sino a 15 dipendenti), è ora previsto che il giudice, nel determinare l’indennità, tenga conto dei parametri fissati dai contratti collettivi (anche decentrati e aziendali) e individuali certificati, delle dimensioni e delle condizioni dell’attività imprenditoriale, del mercato del lavoro locale, dell’anzianità e delle condizioni lavoratore, del comportamento delle parti.
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Il vero e proprio incentivo alla certificazione risiede soprattutto negli effetti che essa ha nei confronti dei terzi. Ai sensi dell’art. 79 del d.lgs. n. 276 del 2003 “gli effetti dell’accertamento dell’organo preposto alla certificazione del contratto di lavoro permangono, anche verso i terzi, fino al momento in cui sia stato accolto, con sentenza di merito, uno dei ricorsi giurisdizionali” promossi avanti al Giudice del lavoro o al TAR di cui all’art. 80, “fatti salvi i provvedimenti cautelari”.
Gli effetti della certificazione, quindi, si producono non solo tra le parti, ma anche verso i terzi (enti previdenziali, pubblica amministrazione, fisco), ove richiesto dalle parti e previa comunicazione ai terzi interessati ed eventuali osservazioni degli stessi.
I “terzi” in questione sono:
- INPS: nei confronti del quale la diversa qualificazione del contratto di lavoro conduce ad un differente trattamento dei profili previdenziali e assistenziali delle prestazioni lavorative e, quindi, a recuperi delle differenze contributive dovute
- INAIL: nei cui riguardi il rapporto di lavoro si situa su scale di rischio e su profili valutativi che comportano un calcolo diverso dei premi effettivamente dovuti;
- AGENZIA DELLE ENTRATE: in ordine al diverso regime di imposizione fiscale a seconda della qualificazione del rapporto di lavoro;
- MINISTERO DEL LAVORO: ha il diritto-dovere di vigilare sul corretto svolgimento dei rapporti di lavoro Quanto agli effetti della certificazione nei confronti dei terzi sono state proposte tre diverse interpretazioni.
Prima interpretazione:
- la certificazione non paralizza l’attività ispettiva (del lavoro, previdenziale, assicurativa, fiscale);
- sulla base dell’accesso ispettivo è possibile emettere provvedimenti amministrativi (es. ordinanze ingiunzioni) o domandare provvedimenti giurisdizionali (es. decreto ingiuntivo) in contrasto con la certificazione;
- effetto certificazione: meramente invocabile dal datore di lavoro/committente sanzionato in sede di opposizione agli atti menzionati;in assenza di opposizione: i provvedimenti di ingiunzione divengono definitivi, pur in assenza dell’impugnazione della certificazione del contratto, diversamente qualificato dagli organi di vigilanza.
Seconda interpretazione:
- interpretazione estremamente garantista, soprattutto nei confronti del datore di lavoro - committente;
- effetto: la certificazione è in grado di mettere al riparo dagli interventi di tipo ispettivo;
- conseguenza: immunità temporanea non solo rispetto ai provvedimenti amministrativi o giurisdizionali in contrasto con la certificazione, ma addirittura dagli accessi ispettivi, preclusi sino a quando la certificazione sia rimossa con sentenza di merito.Questa interpretazione è stata parzialmente avallata dallo stesso Ministero del lavoro che con direttiva del 18 settembre 2008 ha testualmente stabilito che “I contratti certificati potranno formare oggetto di verifica ispettiva solo a seguito di richiesta di intervento del lavoratore e dopo il fallimento del tentativo di conciliazione monocratica”.
Terza interpretazione
- Interpretazione più seguita: enti previdenziali, amministrazione finanziaria e direzione provinciale del lavoro, fino alla sentenza di merito che rimuove la certificazione, possono effettuare accessi ispettivi e procedere alla rituale verbalizzazione delle irregolarità accertate, ma non possono adottare provvedimenti amministrativi o ottenere provvedimenti giurisdizionali in contrasto con la certificazione;
- effetto: nullità di qualsiasi atto che presupponga una qualificazione del contratto diversa da quella certificata fino a quando la certificazione non sia rimossa con sentenza di merito;
- conseguenza: nullità di tutti i provvedimenti amministrativi o giurisdizionali in contrasto con la certificazione (ordinanze ingiunzioni, cartelle di pagamento, decreti ingiuntivi, diffide anche accertative di crediti, disposizioni, prescrizioni etc.)
- I vantaggi della certificazione per le imprese, possono sintetizzarsi come segue: temporanea immunità specie nei confronti degli enti previdenziali;utile coincidenza della posizione formale e sostanziale di ciascuna parte nel processo: l’aggressore in senso sostanziale (ente previdenziale, Dpl) è costretto ad assumere anche la posizione di attore in senso formale per rimuovere la certificazione, mentre in assenza di questa sarebbe l’aggredito datore di lavoro, nell’azione di opposizione o di accertamento negativo, a ricoprire la posizione di attore in senso formale, pur essendo convenuto in senso sostanziale.
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Nei confronti della certificazione è possibile esperire una serie di rimedi azionabili non solo dalle parti contrattuali, ma anche dai terzi nei cui confronti la certificazione è destinata a produrre effetti; i predetti rimedi sono i seguenti. Ricorso al Giudice del lavoro possibile in tre casi:
- erronea qualificazione del contratto: gli effetti della certificazione tra le parti e verso i terzi vengono travolti ab origine (“fin dal momento della conclusione dell’accordo contrattuale”) dalla sentenza di merito, anche di primo grado, rimanendo ferma, peraltro, la nullità di precedenti provvedimenti amministrativi o giurisdizionali in contrasto con la certificazione, con la sola eccezione dei provvedimenti cautelari;
- difformità tra il programma negoziale certificato e la sua attuazione: a differenza della impugnazione per erroneità la questione sottoposta al giudice non è di diritto, ma di fatto, dovendo la parte ricorrente provare la difformità; la certificazione è travolta non necessariamente dall’origine, ma solo dal momento “in cui ha avuto inizio la difformità stessa”; solo laddove la difformità sia in fatto accertata, si apre la questione di diritto relativa alla qualificazione del rapporto reale (importante per il Giudice valutare le risultanze del tentativo di conciliazione svoltosi davanti all’organo certificatore);
- vizi del consenso.
Si ricorda che nel caso di contenzioso in cui si chiede l’accertamento di una diversa qualificazione rispetto a quella risultante dal contratto certificato, il tentativo di conciliazione rimane obbligatorio e dovrà essere svolto davanti alla Commissione di certificazione.
Ricorso al TAR (entro 60 gg.) possibile in due casi:
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violazione del procedimento: ad es. mancato avviso dell’avvio della procedura, omesso invio della documentazione richiesta allo scopo di effettuare le osservazioni, assenza dell’indicazione degli effetti dell’atto; non rientra, invece, l’ipotesi del mancato rispetto del termine di 30 gg. per la conclusione del procedimento di certificazione, termine meramene ordinatorio;
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eccesso di potere.
a cura di:
avv. Andrea Sitzia
pubblicato su:
C&S Informa, volume 11, numero 9 anno 2010
