Crisi d’impresa – recenti evoluzioni normative e riposizionamento degli istituti esistenti

Il D.L. n.78 del 31 maggio 2010, meglio noto come “ Manovra Finanziaria 2010”, ha introdotto alcune  rilevanti modifiche/integrazioni alla legge fallimentare con l’intento di dare maggiore efficacia ai principali  strumenti per il risanamento e il rilancio delle imprese in crisi, segnatamente gli accordi di ristrutturazione dei debiti e il concordato preventivo. La manovra correttiva ha interessato, in particolare, l’anticipazione del blocco delle azioni esecutive e/o cautelari, l’istituto della transazione fiscale, l’ampliamento della disciplina della prededuzione dei crediti  e l’esenzione dai  reati di bancarotta.

Gli artt. 29 e 48 del D.L. sopra citato integrano e modificano le norme introdotte con l’ultima riforma del diritto fallimentare (cfr. L. n. 80/2005, Dlgs. n. 5/2006, Dlgs n. 169/2007) la quale ha riformulato la disciplina del concordato preventivo e ha introdotto nuove possibilità di accordo tra le parti (debitore e creditori) con l’intento di aiutare l’impresa ad uscire da una situazione di crisi.

Come noto, l’impresa in crisi ha attualmente a disposizione i seguenti strumenti:

• il piano di risanamento (art. 67, comma 3, lett. d) della L.F.): l’imprenditore può predisporre un piano idoneo a consentire il risanamento dell’impresa e il riequilibrio della situazione finanziaria;
• gli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 182 bis L.F.): procedura stragiudiziale contenente un accordo tra l’imprenditore in crisi e i creditori rappresentanti almeno il 60% che intervenga a modificare nella quantità e/o nelle scadenze i debiti d’impresa;
• il concordato preventivo (art. 160 e ss L.F.): l’imprenditore in stato di crisi può proporre ai creditori il concordato preventivo attraverso un piano che può prevedere la ristrutturazione dei debiti attraverso patti remissori e/o dilatori e la soddisfazione di crediti attraverso qualsiasi forma.

Di seguito cercheremo di tratteggiare gli aspetti principali dell’intervento normativo.

 

Il nuovo automatic stay  negli accordi ex art. 182-bis L.F.  

Allo scopo di garantire all’impresa in crisi di poter utilizzare lo strumento dell’accordo di ristrutturazione dei debiti evitando interruzioni dovute ad azioni di disturbo da parte dei creditori sociali, la nuova norma introdotta dalla manovra 2010 ha esteso il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive, già previsto nella disciplina previgente il D.L. n.78, anche alla fase antecedente alla formalizzazione dell’accordo vero e proprio.

Come noto, il blocco temporaneo (per 60 giorni) delle azioni esecutive e/o cautelari sul patrimonio del debitore, ai sensi del secondo comma dell’art. 182 bis della L.F., opera automaticamente una volta che l’accordo è stato omologato, anche se la sua efficacia retroagisce al momento del deposito al registro delle imprese.

Per effetto della modifica legislativa, l’automatic stay può invece operare anche prima dell’accordo con i creditori, previa apposita istanza da parte del debitore.

L’impresa che intenda beneficiare della sospensione deve depositare presso il Tribunale competente:

• la documentazione necessaria per la richiesta di omologazione dell’accordo di ristrutturazione;
• la proposta di accordo;
• un’autocertificazione dell’imprenditore attestante che sulla proposta sono in corso trattative con i creditori che rappresentano almeno il 60% dei crediti;
• una dichiarazione di un professionista circa la sussistenza delle condizioni per assicurare il regolare pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che abbiano negato la propria disponibilità a trattare.  

L’istanza di sospensione deve essere pubblicata nel registro delle imprese. Dal giorno della pubblicazione essa produce l’effetto del blocco delle azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore, nonché del divieto di acquisire titoli di prelazione non concordati.
La sospensione è disposta dal Tribunale all’esito di un’udienza alla quale sono chiamati a partecipare tutti creditori. Il relativo decreto deve essere pubblicato al registro delle imprese ed è reclamabile dinnanzi alla Corte di Appello.
Dal momento della presentazione dell’accordo definitivo decorrono, inoltre, gli ulteriori 60 giorni di sospensione già previsti dalla precedente disciplina e trovano applicazione le disposizioni circa l’iter (ordinario) dell’art. 182 bis L.F. relative alla procedura per ottenere l’omologa.
Il procedimento introdotto per ottenere l’effetto protettivo, tuttavia, appare non poco complesso e, soprattutto, desta delle incertezze circa la decorrenza dell’efficacia dell’automatic stay, che guardando alla ratio della norma, dovrebbe, invero, retroagire al momento del deposito dell’istanza di sospensione nel registro delle imprese. Al riguardo, peraltro, non è del tutto chiaro se, nel periodo tra il deposito dell’istanza di sospensione e il decreto di conferma del tribunale, le trascrizioni e iscrizioni pregiudizievoli siano vietate tout court oppure se possano essere eseguite, ma condizionate al successivo provvedimento del tribunale. La differenza è assai rilevante nel caso in cui il tribunale non ritenga sussistenti i presupposti di un accordo ex art. 182-bis L.F. lasciando così il campo libero alle azioni dei creditori che potrebbero, alternativamente, (ri)partire da quel momento ovvero acquisire efficacia retroattiva qualora fossero state nel frattempo attivate.

Come noto, l’istituto della transazione fiscale consente all’impresa che versa in uno stato di crisi  nell’ambito di un piano di concordato preventivo (art. 160 L.F.) o nelle trattative che precedono un accordo di ristrutturazione dei debiti (art. 182 bis L.F.) di proporre all’Amministrazione Finanziaria e agli Istituti Previdenziali e Assistenziali una vera e propria operazione finanziaria di ristrutturazione dei debiti fiscali e contributivi comprensivi dei relativi oneri accessori
In particolare possono essere oggetto di transazione fiscale:

• i debiti tributari amministrati dalle agenzie fiscali:  Entrate per Irpeg, Ires, Irpef, Irap, Iva, imposte di registro, ipotecarie e catastali, bollo, successioni e donazioni, sugli intrattenimenti; Territorio: per imposte demaniali; Dogane per dazi di importazione e di esportazione, imposte di fabbricazione e di consumo;

• i debiti contributivi amministrati dagli enti gestori di forme di assistenza e previdenza obbligatorie ( tipicamente Inps e Inail).

Non possono invece essere oggetto di t.f. i debiti per tributi propri degli enti locali ( Ici, Tarsu, imposta di pubblicità e sulle pubbliche affissioni).
Per quanto riguarda l’Iva e , come si dirà oltre a seguito della modifica introdotta dalla manovra correttiva, anche per le ritenute operate e non versate, non può essere richiesta una riduzione del debito rappresentato dal tributo, ma soltanto una dilazione di pagamento ( fermo restando che sanzioni e interessi possono essere oggetto di falcidia).
La manovra economica correttiva 2010 sopra richiamata, ha inasprito la disciplina della transazione fiscale ritoccandola su quattro aspetti, due dei quali interessano l’operatività dell’istituto nell’ambito degli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis L.F., e più precisamente:

• con riguardo alle ritenute operate e non versate (al pari di quanto già previsto per l’IVA), la proposta di transazione fiscale può prevederne  la dilazione, ma non il pagamento parziale;
• alla proposta di transazione fiscale, presentata dal debitore nell’ambito di un accordo di ristrutturazione del debito, deve essere allegata anche la documentazione prevista obbligatoriamente per il concordato preventivo di cui all’art. 161 L.F. Alla proposta di transazione il debitore deve allegare anche una dichiarazione sostitutiva, con la quale attesta che la documentazione predetta rappresenta fedelmente e integralmente la situazione dell’impresa, con particolare riguardo alle poste attive del patrimonio;
• la transazione fiscale, conclusa nell’ambito di un accordo di ristrutturazione del debito di cui all’art. 182-bis L.F., è revocata di diritto se il debitore non esegue il pagamento integrale delle somme dovute agli uffici fiscali e agli enti previdenziali entro 90 giorni dalle scadenze previste;
• è stata infine introdotta una specifica fattispecie di reato tributario, integrata dall'infedele rappresentazione della situazione patrimoniale dell'impresa debitrice, in occasione della presentazione della proposta di transazione fiscale

Il divieto di falcidia delle ritenute operate e non versate si fonda essenzialmente su due ragioni, così come precisato anche nella relazione ministeriale illustrativa del provvedimento:

• anche le ritenute operate dal sostituto d’imposta a titolo di acconto sono poi utilizzate in detrazione dal sostituto in diminuzione del proprio debito tributario; esse costituiscono somme di terzi, che il sostituto trattiene allo scopo di riversarle allo Stato;
• le analogie con l’Iva , esclusa dall’ipotesi di riduzione, avrebbero reso irragionevole una disparità di trattamento.

Con riferimento alla documentazione da allegare alla proposta di transazione fiscale, presentata dal debitore nell’ambito di un accordo di ristrutturazione del debito, la nuova disposizione ha la funzione di supplire alla mancanza, negli accordi di ristrutturazione, della figura del commissario giudiziale che nel concordato preventivo effettua l'attività di verifica e controllo.

Per quanto riguarda la revoca di diritto della transazione fiscale, la funzione della norma è quella di rafforzare la tutela dei debiti erariali attraverso l'eliminazione rapida ed automatica degli effetti della transazione in caso d'inadempimento. Ma la norma è destinata a creare anche alcune difficoltà, dato che non contempla alcun temperamento per una sanzione così drastica: né la possibilità per il debitore di essere rimesso in termini per giustificati motivi, né di provare l'assenza di colpa o dolo nell'inadempimento, né la scarsa importanza dello stesso. Sembra chiaro peraltro che l'uso del termine "integralmente" significa che la revoca avviene anche in caso di inadempimento parziale.

Al fine di convincere l'Amministrazione finanziaria a prestare il proprio assenso alla suddetta proposta, il debitore potrebbe essere indotto a rappresentare il deficit patrimoniale in modo più grave di quanto esso sia effettivamente.

Per effetto della falsificazione commessa nella documentazione contabile predisposta, l'Agenzia delle entrate - nell'esaminare e valutare la posizione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa - potrebbe giudicare conveniente la proposta transattiva presentata, pur in assenza di una sua reale convenienza alla luce dei valori effettivi delle attività e delle passività, accettando la riduzione della pretesa impositiva in cambio di un introito immediato e garantito, ancorché ridotto rispetto a quello effettivamente realizzabile.

Per contrastare questo tipo di condotta, il D.L. n. 78/2010 ha aggiunto un nuovo comma all'art. 11 del D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74 ("Sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte "), punendo con la reclusione da sei mesi a quattro anni "chiunque, al fine di ottenere per sé o per altri un pagamento parziale dei tributi e relativi accessori, indica nella documentazione presentata ai fini della procedura di transazione fiscale elementi attivi per un ammontare inferiore a quello effettivo od elementi passivi fittizi per un ammontare complessivo superiore ad euro cinquantamila".

L'artificiosa alterazione del deficit patrimoniale dell'impresa debitrice viene punita, sia se derivante da una sottovalutazione delle attività patrimoniali, sia se originante da una sopravvalutazione delle passività patrimoniali.

La nuova norma si manifesta piuttosto insidiosa con riguardo alla valutazione degli elementi dell'attivo, posto che le attività patrimoniali (a differenza delle passività, normalmente rilevate al loro valore nominale) sono tipicamente iscritte, nella succitata situazione patrimoniale, in base al valore di presumibile realizzo. Infatti, l'ammontare della franchigia prevista (50.000 euro) è assolutamente modesto quanto al suo valore assoluto, e in nessun modo agganciato al valore complessivo delle attività patrimoniali.

Non è chiaro se la soglia minima di punibilità  di 50.000 euro sia relativa anche alla falsità sugli elementi attivi.

La modifica introdotta rischia di rappresentare un ulteriore ostacolo al ricorso dello strumento transattivo. Si tratta, infatti, di una previsione di reato piuttosto insidiosa non solo per l’imprenditore che intende accedere alla t.f., ma anche per i soggetti terzi che garantiscono o intervengono nel processo di ristrutturazione ( assuntori, garanti, ecc.) oltre che per il professionista chiamato ad attestare la veridicità dei dati aziendali presentati per il quale si può profilare il rischio di concorso nel reato in esame, in caso di indicazioni false superiori alle sopraddette soglie di punibilità; laddove ovviamente sia provata l’alterazione dolosa delle poste attive e passive indicate nel piano.

L’ampliamento dei crediti prededucibili e il nuovo art. 182 quater L.F.

La vera novità introdotta dalla manovra correttiva atta ad incentivare l’utilizzo degli strumenti di risanamento è, senza dubbio, contenuta nel nuovo art. 182 quater L.F.

La nuova disposizione prevede, infatti, che, in caso di insuccesso del concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione di debiti, nella procedura fallimentare che segue sono prededucubili:

• i crediti derivanti da finanziamenti effettuati da banche e intermediari finanziari, in esecuzione del concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione dei debiti omologato;
• i crediti derivanti da finanziamenti effettuati dagli stessi soggetti in funzione della presentazione della domanda d ammissione  al concordato preventivo o della domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione;
• i finanziamenti effettuati dai soci, fino a concorrenza dell’80% del loro ammontare, in deroga alla disciplina sui finanziamenti dei soci di cui agli artt.2467 e 2497 quinquies del  codice civile;
• i compensi spettanti al professionista incaricato di predisporre la relazione che accompagna il concordato preventivo o l’accordo di ristrutturazione.

Con riferimento ai finanziamenti concessi da banche e intermediari, la ratio della norma è quella di favorire l’erogazione di  “nuova finanza”e soprattutto la concessione di “finanza ponte”, ovvero l’anticipazione di nuova finanza di cui l’impresa in crisi necessita nella fase che precede il perfezionamento del piano ( quindi nelle more del deposito del ricorso per l’accesso al concordato, ovvero prima della richiesta di omologa dell’accordo di ristrutturazione). Le suddette erogazioni, infatti, sono molto spesso condizioni imprescindibili per garantire la continuità aziendale e , quindi, per soddisfare il fabbisogno di circolante.

Affinchè le suddette regole possano operare devono ricorrere però le seguenti condizioni:

a)  il finanziamento cui corrisponde il credito deve essere erogato da soggetti specializzati b) il credito deve essere sorto in esecuzione di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione che sia stato omologato c) se il credito viene concesso nella fase di presentazione della domanda di concordato, ovvero della richiesta di omologa dell’accordo di ristrutturazione, la prededuzione è concessa a condizione che: nel caso di concordato essa sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione, nel caso dell’accordo di ristrutturazione che lo stesso sia omologato.

Con riferimento ai finanziamenti effettuati dai soci nei limiti anzidetti, l’estensione della prededuzione risponde essenzialmente alla necessità di favorire il reperimento di tutte le risorse necessarie per conseguire il risanamento dell’impresa in crisi; talvolta il ricorso al credito dei soci può risultare più conveniente alla stessa società con riferimento sia ai tempi sia al costo dell’operazione, rispetto al ricorso al credito bancario. Talvolta poi il ricorso al finanziamento da parte dei soci può costituire l’unica possibilità alternativa al finanziamento bancario.

Il beneficio della prededuzione  è, infine, riconosciuto al compenso del professionista, in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, comma 3, lett. f) L.F.,  incaricato di attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano di concordato preventivo ovvero l’attuabilità dell’accordo di ristrutturazione dei debiti. Anche in tal caso la norma richiede che la prededuzione sia espressamente prevista nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato ovvero l’accordo sia omologato. Va da se che se da un lato la nuova normativa riconosce espressamente la prededuzione al suo compenso, dall’altro il professionista può avere certezza della stessa non nel momento in cui svolge l’incarico, ma solo successivamente all’apertura della procedura nel concordato e a conclusione della stessa nell’accordo di ristrutturazione dei debiti.

Ad evitare , infine, che per i soggetti titolari dei crediti dichiarati prededucibili ai sensi dell’art.  182 quater L.F. possano incidere sull’approvazione del concordato o nel raggiungimento del consenso nell’accordo di ristrutturazione, in danno alla massa dei creditori,  è previsto che tali creditori siano esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze richieste per l’approvazione del concordato preventivo nonché dal computo della percentuale del 60% dei crediti necessario per ottenere l’omologa dell’accordo.

L’esenzione dai reati di bancarotta

Al fine di incentivare l’utilizzo delle soluzioni concordate della crisi d’impresa ed eliminare ogni incertezza sulle conseguenze penali connesse ai comportamenti posti in essere in esecuzione del tentativo di salvataggio dell’impresa in crisi, è stata introdotta una nuova disposizione di diritto penale fallimentare , l’art. 217 bis della L.F.

Tale articolo stabilisce l’inoperatività, nei confronti degli atti compiuti in esecuzione del concordato preventivo (art. 160 L.F.) , dell’accordo di ristrutturazione dei debiti omologato (art. 182 bis L.F.) ovvero di un piano attestato di risanamento (art. 67, 3 comma, lett.d) L.F.), delle seguenti disposizioni:

• art. 216, comma 3 L.F riguardante la bancarotta fraudolenta preferenziale;
• art. 217 L.F. riguardante la bancarotta semplice.

La novità è di estrema rilevanza tenuto conto che nell’ambito delle precedenti tappe della riforma fallimentare (del 2005 e 2007) il legislatore aveva regolato il tema del risanamento tutelando le operazioni attuative dei tre istituti solo sul piano civilistico (in particolare trattando l’esenzione dalle azioni revocatorie) ma senza operare alcun coordinamento con le conseguenti fattispecie di reato. Ne è seguito un periodo d’incertezza interpretativa che ha contribuito a rendere più difficoltoso il ricorso ai tre istituti. La necessità di eliminare il contrasto aperto dalla riforma tra la disciplina civilistica della crisi d’impresa e quella penale era stata più volte segnalata dagli operatori. Si pensi, infatti, che secondo alcuni l’espressa esenzione dall’azione revocatoria delle soluzioni alla crisi d’impresa espressamente previste dalla legge fallimentare avrebbe già dovuto escludere automaticamente le responsabilità penali dei soggetti che erogano i finanziamenti in applicazione degli accordi esenti da revocatoria in virtù del principio di coerenza che vige nel nostro ordinamento.

Con l’introduzione del nuovo art. 217 bis L.F. viene meno ogni rischio di incorrere in responsabilità di natura penale sia per il debitore sia per i creditori che abbiano cercato di risolvere la crisi con strumenti predisposti dall’ordinamento.

La nuova previsione di esenzione assume (o meglio dovrebbe assumere) inoltre una rilevanza fondamentale anche per agevolare l’erogazione di nuova finanza. Il timore di incorrere in responsabilità di natura penale ha, infatti, fino ad oggi scoraggiato la concessione di nuovi finanziamenti e conseguentemente ridotto la possibilità per il debitore di accedere alle soluzioni concordate della crisi d’impresa. I soggetti eroganti potevano, infatti, essere chiamati a rispondere a titolo di concorso con il debitore per bancarotta semplice e preferenziale; nel primo caso per aver concorso a ritardare il fallimento e quindi ad aggravare il dissesto, nel secondo caso per aver eseguito pagamenti o simulato titoli di prelazione in favore di alcuni creditori in danno di altri.

Si deve quindi ritenere che il riconoscimento espresso dell’esclusione della punibilità abbia posto la parola fine alla questione relativa alla responsabilità per concessione abusiva di credito nell’ambito dei nuovi istituti di risanamento.

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A conclusione della presente disamina ci sia consentito  auspicare che  le modifiche introdotte dalla manovra correttiva possano contribuire in modo significativo a far decollare e diffondere l’utilizzo degli strumenti a disposizione delle imprese per superare un periodo di crisi, fattispecie, purtroppo, molto diffusa nell’attuale contesto economico-sociale. Ma il successo auspicato non potrà, a nostro avviso, essere incentivato laddove tutte le pedine interessate non facciano debitamente la loro parte. Ci si riferisce in particolare ai principali soggetti interessati alle modifiche apportate dalla manovra correttiva 2010 e più precisamente il sistema bancario e gli istituti incaricati dell’incasso erariale; un auspicio è quello che tali realtà possano innanzitutto provvedere a formare  personale con competenze specifiche nel settore della crisi d’impresa, e che, soprattutto negli istituti bancari a rilevanza nazionale, non si assista a continui cambi di referenti nella gestione delle pratiche con il concreto rischio di dispersione e perdita della visione generale delle problematiche che hanno caratterizzato l’impresa. Inoltre, considerato che il periodo di crisi, per sua natura, è caratterizzato da cambiamenti repentini, giornalieri, a volte anche drammatici, si pensi solo alla molteplicità di famiglie che possono essere messe in seria difficoltà da un dissesto aziendale,  è indispensabile che i tempi di risposta siano celeri e che  vi sia un generale cambio di mentalità  mirante ad incentivare e non scoraggiare o peggio a far naufragare, a volte per poca lungimiranza, le speranze di rinascita di un’azienda in momentanea crisi, indipendentemente dal settore in cui opera, grande o piccola che sia.

 

a cura di: 

dott. Giuseppe Perencin

pubblicato su:

C&S Informa, volume 11,  numero 9 anno 2010