In un precedente articolo (CS Informa – maggio 2012), avevamo esposto una breve panoramica degli strumenti alternativi di composizione della crisi d’impresa, secondo le più recenti disposizioni normative introdotte dalla riforma del diritto concorsuale.
Ci eravamo soffermati sulle diverse opportunità che consentono all’imprenditore in stato di crisi, di affrontare il momento di tensione economico/finanziaria, attraverso la proposizione di piani di ristrutturazione  in grado di mantenere la continuità aziendale.
Il tal senso, la proposta di concordato preventivo formulata ai sensi dell’art. 160 L.F, rafforzata dal divieto per i creditori sociali di iniziare o proseguire azioni esecutive individuali sul patrimonio del debitore (effetto protettivo), unitamente al vincolo di soddisfacimento imposto al ceto creditorio nei limiti delle percentuali previste dal piano (effetto esdebitativo), consente di fatto all’imprenditore di intraprendere un percorso di risanamento aziendale, finalizzato al mantenimento della massa attiva, piuttosto che alla liquidazione degli assets.
Nella stessa prospettiva, s’inseriscono gli accordi di ristrutturazione del debito, rivisti nella loro disciplina alla luce delle recenti modifiche normative introdotte dal D.L. 83/2012 convertito nella Legge 134/2012.
Gli accordi di ristrutturazione, insieme ai piani attestati ex art. 67 L.F., rappresentano per l’imprenditore un efficace strumento di natura negoziale/privatistica, in grado di ridimensionare l’esposizione debitoria e al tempo stesso, di proseguire l’attività produttiva, privilegiando, diversamente dal concordato preventivo, il rapporto diretto con i creditori.
Le novità di maggior rilievo, introdotte dal D.L. 83/2012 convertito in Legge 134/2012 e applicabili agli accordi introdotti dal 10.09.2012, sono richiamate già nel primo comma dell’art. 182 bis L.F., che così dispone:
“1. L’imprenditore in stato di crisi può domandare, depositando la documentazione di cui all’art. 161, l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti, unitamente ad una relazione redatta da un professionista designato dal debitore, in possesso dei requisiti previsti nell’art. 67 terzo comma lettera d), sulla veridicità dei dati aziendali e sull’attuabilità dell’accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei nel rispetto dei seguenti termini: a) entro centoventi giorni dall’omologazione, in caso di crediti già scaduti a quella data; b) entro centoventi giorni dalla scadenza, in caso di crediti non ancora scaduti alla data dell’omologazione …..” Appare subito evidente, l’intenzione del Legislatore di voler rafforzare i punti di contatto tra le due procedure, attraverso l’esplicito richiamo all’art. 161 L.F. nella sua nuova formulazione. 
Come nel concordato preventivo, il piano industriale, contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta secondo quanto previsto dall’art. 161 c.2 lett.e), rappresenta l’elemento imprescindibile dell’accordo di ristrutturazione, anche in un’ottica di continuità aziendale ai sensi dell’art. 186 bis. Ulteriori elementi di similitudine interessano: la figura dell’attestatore; le disposizioni in materia di finanziamento e di continuità aziendale; il divieto per i creditori di iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore; la possibilità di anticipare “l’effetto protettivo” dalla data di pubblicazione nel Registro delle Imprese della sola proposta di accordo, con riserva di successiva presentazione del piano e della domanda definitiva; le norme in materia di prededucibilità dei finanziamenti effettuati in esecuzione e in funzione di entrambe le procedure; la possibilità di pagare i creditori anteriori, se le prestazioni risultano essenziali alla prosecuzione dell’attività d’impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione del ceto creditorio; le disposizioni comuni relative alla riduzione del capitale sociale e alle cause di scioglimento.

Al di là delle caratteristiche comuni, rafforzate dalla possibilità per l’imprenditore di sostituire, all’atto della presentazione del ricorso definitivo, una procedura all’altra conferendo all’operazione di risanamento maggiore flessibilità, vanno di certo evidenziati gli elementi distintivi dell’accordo di ristrutturazione quale procedura extraconcorsuale.

La natura dell’accordo di ristrutturazione
Attraverso l’istituto, il Legislatore ha saputo efficacemente coniugare le peculiarità di uno strumento negoziale, con il necessario controllo dell’Autorità Giudiziaria a tutela dei diversi interessi coinvolti. 
L’elemento privatistico che lo contraddistingue, si sostanzia principalmente nella possibilità per l’imprenditore di raggiungere accordi anche diversificati con i creditori aderenti, fermo restando l’obbligo d’integrale soddisfacimento dei creditori estranei.
Il peso decisionale si poggia quindi sul ceto creditorio, al quale è rimessa ogni valutazione circa la convenienza o meno della proposta, il cui perfezionamento, diversamente dal concordato preventivo, interviene nell’ambito di trattative dirette, seppur agevolate dagli effetti protettivi garantiti dalla legge.
Ne risulta di fatto attenuata la tutela dell’interesse collettivo dei creditori sociali che, diversamente, contraddistingue la procedura concordataria, dove trova compimento nell’espressione di voto nel rispetto della par condicio creditorum e delle legittime cause di prelazione, lasciando invece ampio spazio all’autonomia contrattuale e al “semplice” consenso espresso delle parti, considerate nella loro individualità.
Tale flessibilità, trova il suo contrappeso negli obblighi che la legge impone all’imprenditore a tutela dei creditori non aderenti, per i quali l’accordo stesso deve risultare idoneo ad assicurare l’integrale pagamento di quanto loro dovuto, nei termini previsti dall’art. 182 bis c. 1 (entro 120 giorni dall’omologazione, per i crediti già scaduti a tale data; entro 120 giorni dalla scadenza, per i crediti non ancora scaduti alla data dell’omologazione). Il creditore estraneo appare pertanto maggiormente tutelato, alla luce delle minori garanzie (in termini di patrimonio sociale disponibile) a cui potrebbe trovarsi esposto, in caso di successivo fallimento, tenuto conto che i pagamenti, gli atti e le garanzie concesse in esecuzione dell’accordo, sono esenti dall’azione revocatoria ai sensi dell’art. 67 lett. e) L.F.

Le principali fasi dell’accordo di ristrutturazione del debito e gli effetti della pubblicazione sul patrimonio aziendale
Il procedimento di formazione dell’accordo, prevede sostanzialmente due momenti principali: la fase delle trattative e la pubblicazione nel Registro delle Imprese.
La prima, propedeutica alla conclusione dell’accordo, riveste un’importanza fondamentale e strategica, consentendo all’imprenditore di proporre ai creditori il proprio piano di ristrutturazione e di acquisire, al tempo stesso, il loro consenso nella misura minima del 60% dell’esposizione debitoria complessiva. Da questo momento, l’imprenditore è tenuto a fornire, in un’apposita sezione della nota integrativa al bilancio d’esercizio, le informazioni relative al progetto di ristrutturazione del debito, con particolare riguardo allo stato di difficoltà finanziaria e/o economica che investe la società, alle cause del dissesto, alla rappresentazione chiara ed esaustiva dell’esposizione debitoria, richiamando altresì le caratteristiche principali dell’operazione e gli effetti che la stessa sarà in grado di produrre sulla posizione finanziaria netta, sul capitale e sul reddito d’impresa. Adeguata informazione, deve interessare il bilancio degli esercizi in cui si svolgono le trattative, di quello in cui la ristrutturazione del debito diviene efficace tra le parti e degli esercizi successivi, per tutto il periodo in cui gli effetti economico-finanziari del risanamento rimangono rilevanti (documento OIC n. 6).
Come già evidenziato, la legge garantisce all’imprenditore in crisi e a determinate condizioni, un effetto protettivo sul patrimonio aziendale. Tale meccanismo, ai sensi dell’art. 182 bis L.F., può intervenire in due momenti distinti: dal momento della pubblicazione nel Registro delle Imprese dell’accordo già perfezionato con il consenso dei creditori (art. 182 bis c. 2) o nel corso delle trattative (art. 182 bis c. 6).
In quest’ultimo caso, il divieto per i creditori di iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio sociale non opera automaticamente come previsto dall’art. 182 bis c. 3, ma su apposita istanza di sospensione, depositata dall’imprenditore unitamente alla documentazione di cui all’art. 161 c. 1 e 2 lett. a), b), c), d)  e ad una proposta di accordo.
Il termine “proposta”, non deve far pensare ad una semplice bozza di accordo, liberamente modificabile all’atto della successiva omologa. Sia l’imprenditore che il professionista attentatore devono infatti rispettivamente dichiarare che, sulla proposta sono in corso trattative con tanti creditori che rappresentano almeno il 60% dei crediti e che la stessa è idonea ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei.
La percentuale dei creditori coinvolti nelle trattative (e dei creditori aderenti, nella successiva fase dell’omologa), esula dalla tipologia di credito, con riguardo alla sua natura chirografaria, privilegiata o postergata ed esclude, per espressa previsione di legge, i debiti contratti dall’imprenditore per finanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda di omologazione (e dell’istanza di sospensione) dell’accordo.
Attualmente, per effetto delle modiche apportate in sede di conversione del D.L. 78/2010, la protezione del patrimonio aziendale, interviene sin dalla pubblicazione dell’istanza di sospensione nel Registro delle Imprese, anticipandola di fatto, rispetto al momento in cui il Tribunale emette il decreto motivato che, attestando l’effettiva operatività della copertura, fissa il termine non superiore a 60 giorni per il deposito dell’accordo perfezionato e della relazione dell’attestatore.
Secondo le recenti disposizioni normative di cui al comma 6 dell’art. 161 L.F., introdotte dall’art. 33 D.L. 83/2012 convertito in Legge n. 134/2012., l’imprenditore potrà godere dell’effetto protettivo, anche attraverso il deposito di una domanda di concordato preventivo “con riserva” (c.d. concordato “in bianco”), per il periodo di tempo assegnato dal Giudice ai fini del deposito dell’ulteriore documentazione e compreso tra sessanta e centoventi giorni, prorogabile in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni. Tale copertura, volta ad evitare la disgregazione del patrimonio, permane qualora l’imprenditore, nel termine sopra richiamato, depositi in alternativa alla proposta di concordato, una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, ai sensi dell’art. 182 bis c. 1.
Flessibilità che la legge riconosce, anche quando, a seguito del deposito dell’istanza di sospensione di cui all’art. 182 bis c. 6, viene presentata nei termini assegnati dal Tribunale (non oltre sessanta giorni dall’udienza di cui all’art. 182 bis c. 7) una domanda di concordato preventivo nella forma prevista dall’art. 161 comma 1, piuttosto che dall’art. 161 comma 6 (concordato “con riserva”).

I finanziamenti prededucibili
Le possibilità di raggiungere un accordo soddisfacente con i creditori, sono spesso legate al reperimento di nuovi finanziamenti in grado di alimentare e garantire la continuità aziendale.
Il tema della “nuova finanza” è stato rivisto dal Legislatore nel nuovo testo dell’art. 182 quater e con l’introduzione dell’art. 182 quinquies.
La prima disposizione prevede che “I crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati in esecuzione di un concordato preventivo di cui agli articoli 160 e seguenti ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell'articolo 182-bis) sono prededucibili ai sensi e per gli effetti dell'articolo 111.
Sono parificati ai crediti di cui al primo comma, i crediti derivanti da finanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo o della domanda di omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti, qualora i finanziamenti siano previsti dal piano di cui all'articolo 160 o dall'accordo di ristrutturazione e purché la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero l'accordo sia omologato.  
In deroga agli articoli 2467 e 2497-quinquies del codice civile, il primo e il secondo comma si applicano anche ai finanziamenti effettuati dai soci fino alla concorrenza dell'ottanta per cento del loro ammontare. Si applicano i commi primo e secondo quando il finanziatore ha acquisito la qualità di socio in esecuzione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti o del concordato preventivo”.
Rispetto al precedente testo normativo, appare subito evidente l’eliminazione di ogni riferimento al soggetto erogante, precedentemente limitato alle banche e agli intermediari finanziari. E’ quindi “sufficiente” che le nuove risorse siano correttamente individuate nel piano sotteso all’accordo di ristrutturazione (o, come detto, al concordato preventivo) ed risultino strumentali (funzionali) al raggiungimento degli obiettivi prefissati (si pensi ad esempio, ai finanziamenti richiesti ed erogati per mantenere in funzione gli impianti produttivi, piuttosto che per consentire il pagamento dei fornitori strategici e dei lavoratori).
L’articolo 182 quinquies, al contrario, consente di beneficiare della prededucibilità, sui finanziamenti richiesti successivamente al deposito della domanda di omologazione di un accordo già perfezionato ai sensi dell’art. 182 bis c. 1, piuttosto che dell’istanza di sospensione di cui al comma 6.  Si tratta in sostanza, di richieste formulate in un momento in cui il patrimonio sociale gode del già più volte citato effetto protettivo e rivolte, per le opportune valutazioni ed autorizzazioni, al Tribunale competente.
In questa prospettiva, la nuova finanza, erogata anche nella delicata fase delle trattative con i creditori (finanziamenti funzionali a ..), quale strumento d’incentivazione delle procedure di composizione negoziale della crisi d’impresa, potrà beneficiare della prededucibilità in caso di eventuale successivo fallimento.

a cura di: 

dott.ssa Lucia Busini

pubblicato su:

C&S Informa, volume 14, numero 4 anno 2013