La riforma del diritto concorsuale, attuata progressivamente attraverso i d.l. 35/2005, d.Lsg. 5/2006, d. Lgs. 169/207, ha saputo offrire strumenti alternativi di composizione della crisi aziendale, in grado di garantire un sempre maggior equilibrio tra interesse pubblico e privato. L’originaria formulazione normativa, prevalentemente orientata alla liquidazione degli assets aziendali, sembra lasciar spazio a soluzioni che favoriscono fortemente la conservazione dell’impresa, il mantenimento dei valori aziendali, dell’avviamento, del Know-how, con inevitabili effetti positivi sul circostante tessuto socio -economico.
Il riconoscimento nel diritto fallimentare di una gestione privatistica dell’insolvenza e della crisi d’impresa, è sicuramente l’elemento distintivo degli istituti introdotti dalla nuova disciplina, alimentati dal comune obiettivo di consentire all’imprenditore percorsi di risanamento e ristrutturazione aziendale all’insegna di un elevato grado di libertà nella formulazione della proposta e con il ruolo fondamentale del professionista attestatore.
In questa mutata prospettiva, l’intervento del legislatore ha saputo quindi rimodulare il ruolo e il peso dei protagonisti, privilegiando il rapporto diretto tra debitore e creditore, valorizzando la figura del commissario (negli accordi giudiziali) e limitando l’intervento del Giudice in relazione alla gravità del dissesto e alla conseguente necessità di tutela dell’interesse pubblico.
Le soluzioni alternative nella gestione della crisi aziendale
Lo stato di crisi aziendale è spesso il risultato di una combinazione di eventi di diversa natura, che influiscono più o meno intensamente sul livello di gravità, sulla durata e sulla conseguente capacità di reazione. A livello più generale, le cause di dissesto possono trovare origine in variabili di natura economica e/o finanziaria, con segnali di tensione che si manifestano nella richiesta di rientro formulata dagli istituti di credito, nella revoca degli affidamenti bancari, nella riduzione delle forniture da parte dei fornitori strategici, nella modifica delle condizioni di pagamento, nella necessità di ricorso agli ammortizzatori sociali.
La crisi di natura economica nasce dal deterioramento della redditività dell’impresa, con cause spesso direttamente legate alle variabili produttive: rigidità della struttura produttiva e conseguente incapacità di adattamento ai repentini cambiamenti del mercato o alle nuove esigenze della clientela, mancata innovazione del prodotto o del servizio, inefficienze gestionali.
La crisi finanziaria, spesso diretta conseguenza di quella economica, trova fondamento nel ricorso eccessivo al capitale di terzi, nell’elevato livello di indebitamento rispetto alla capacità dell’impresa di generare adeguati flussi finanziari, anche in situazioni di apparente equilibrio economico.
Individuate correttamente le cause che hanno prodotto lo stato di difficoltà, l’imprenditore con il supporto del professionista esperto, potrà proporre ai creditori un piano che attraverso una profonda ristrutturazione finanziaria, industriale, commerciale, amministrativa, consenta di onorare seppur parzialmente, le obbligazioni assunte, permettendo di fatto il proseguimento dell’attività.
Il piano, diviene quindi l’elemento imprescindibile degli accordi giudiziali e stragiudiziali di ristrutturazione, così individuati dalla riforma:
Il Concordato Preventivo tra liquidazione e continuità aziendale:
Ai sensi dell’art. 160 L.F. “l’imprenditore che si trova in stato di crisi (da intendersi anche quale stato d’insolvenza) può proporre ai creditori un concordato preventivo sulla base di un piano che può prevedere:
La proposta può prevedere che i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, non vengano soddisfatti integralmente purché il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione…..”
Il nuovo testo normativo, evidenzia sin da subito tre elementi di novità rispetto alla precedente formulazione: il ruolo dell’imprenditore, la flessibilità nella scelta delle soluzioni, il piano.
Sotto il primo aspetto, se originariamente l’art. 160 L.F. consentiva l’accesso alla procedura di concordato preventivo all’imprenditore “meritevole” (non sottoposto a precedenti procedure concorsuali, non condannato per reati patrimoniali), in grado di soddisfare almeno il quaranta per cento dei creditori chirografari, nel rispetto della par condicio creditorum, oggi egli diviene parte essenziale ed attiva nella scelta dello strumento più idoneo alla soluzione della crisi. Di pari passo, il diverso ruolo dell’Autorità Giudiziaria, pur sempre vigile rispetto allo svolgimento delle singole procedure, lascia spazio ad un maggior coinvolgimento del ceto creditorio.
Venuti meno i requisiti soggettivi ed oggettivi di cui al vecchio testo, il nuovo concordato si rivolge a qualsiasi imprenditore commerciale, ammesso alle procedure concorsuali secondo i limiti dimensionali previsti dall’art. 11 L.F., che si trovi in una situazione di difficoltà economico-finanziaria o di insolvenza non irreversibile.
Con il nuovo concordato, il Legislatore ha voluto esaltare l’autonomia delle parti nella formulazione del progetto, che potrà limitarsi alla “semplice” liquidazione dell’azienda, o puntare al rientro dall’esposizione debitoria attraverso una serie di strategie che consentano il rilancio dell’attività, seppur in tempi non necessariamente brevi.
L’imprenditore può quindi mantenere il controllo della gestione, oppure consentire l’ingresso di soggetti terzi nella veste di assuntori o coinvolgere direttamente gli stessi creditori. La continuità dell’impresa è, in verità, una scelta particolarmente impegnativa (rispetto alla pura liquidazione), che dovendo incontrare il favore dei creditori in sede di voto, dovrà reggersi su un piano industriale in grado di individuare con sufficiente precisione, l’evoluzione dell’attività nel medio periodo, la revisione dei processi produttivi, eventuali settori da sviluppare, ridimensionare o eliminare sulla base di una profonda analisi del mercato di riferimento, nonché le ripercussioni sulla forza lavoro.
A supporto del buon esito della proposta concordataria in un’ottica di risanamento, il Legislatore ha introdotto due ulteriori elementi: l’effetto protettivo e quello esdebitativo. Il primo, vietando ai creditori di iniziare o proseguire azioni esecutive individuali sul patrimonio dell’imprenditore, garantisce la conservazione della massa attiva, dal momento di presentazione della domanda di concordato fino al decreto di omologa, in un momento particolarmente delicato della vita aziendale in cui alle banche può essere chiesto di accordare “nuova finanza” o di rinegoziare i prestiti e ai fornitori strategici di mantenere costante il flusso delle forniture. L’effetto esdebitativo, per contro, vincola i creditori con titolo o causa anteriore, alla percentuale di soddisfacimento prevista nella proposta, escludendo qualsiasi azione di recupero della quota rimasta insoddisfatta.
Il concordato preventivo si sostanzia di fatto, in un accordo tra debitore e creditori il cui esito è fortemente condizionato dalle prospettive di risanamento delineate nel piano. L’attenuazione del principio della par condicio creditorum, per effetto di trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse (art. 160 lett. c) è in realtà lo strumento legislativo utile al raggiungimento dell’accordo, attraverso una valutazione più consapevole del ceto creditorio, con l’unico vincolo per l’imprenditore di rispettare la posizione giuridica (privilegiati, chirografari) o l’interesse economico degli appartenenti alla medesima classe.
Il piano quale strumento imprescindibile per il riequilibrio della situazione finanziaria dell’impresa, pur svincolato da contenuti e modalità di attuazione predeterminati, raggiunge il proprio scopo se costruito nel rispetto di precise regole che garantiscano una rappresentazione credibile dell’evoluzione aziendale.
Il piano, potrà quindi svilupparsi con contenuti di natura puramente liquidatoria, nella forma classica della cessione dei beni, piuttosto che di risanamento.
In questa seconda ipotesi, il piano andrà formalizzato seguendo il principio delle trasparenza nella descrizione delle modalità di costruzione, delle strategie poste a suo fondamento, nonché nell’indicazione esplicita delle fonti informative utilizzate. Il progetto, dovrà quindi definire l’arco temporale entro cui l’impresa s’impegna a raggiungere una condizione di equilibrio economico-finanziario. In tal senso, le “Linee-guida per il finanziamento alle imprese in crisi” emanate dal CNDCEC, indicano in 3/5 anni l’orizzonte temporale sufficiente per far emergere gli effetti positivi degli interventi strutturali, sottolineando l’opportunità di introdurre una corretta analisi di sensitività, a supporto della solidità del piano nell’ipotesi di variazione dei singoli parametri.
Premessa ad un corretto processo di risanamento, vuole che l’esecuzione del piano avvenga in un contesto di “corretta gestione societaria”, tale per cui in presenza di perdite eccedenti il capitale sociale, si fa obbligo all’organo amministrativo di assumere i provvedimenti utili al ripristino, per un importo non inferiore al minimo legale.
Il piano così predisposto, dovrà quindi superare il vaglio dell’attestatore, in ordine alla sua idoneità a produrre il risanamento dell’impresa.
La domanda di concordato preventivo:
La domanda di concordato, corredata del piano, va proposta con ricorso, al Tribunale del luogo in cui l’impresa ha la propria sede principale, allegando i documenti di cui all’art. 161 L.F. ed in particolare, una relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa; uno stato analitico ed estimativo delle attività e l’elenco nominativo dei creditori, con indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione; l’elenco dei titolari dei diritti reali o personali sui beni di proprietà o in possesso del debitore; il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili; la relazione del professionista attestatore.
Capita spesso che in prossimità della presentazione della domanda di concordato, la situazione aziendale subisca un ulteriore deterioramento, vuoi per il semplice diffondersi delle voci sulla situazione di dissesto, vuoi per le imminenti azioni esecutive e cautelari dei creditori. Proprio in questi frangenti, l’imprenditore, pur intenzionato a proteggere il patrimonio aziendale, in vista del progetto di ristrutturazione, potrebbe non disporre del tempo sufficiente per presentare una domanda esaustiva e per consentire al professionista attestatore di esperire tutte le verifiche richieste dall’incarico.
In tal senso, appare rilevante quanto disposto dall’art. 162 L.F., in ordine alla possibilità integrare sia il piano che la documentazione di supporto, in un termine non superiore a quindici giorni, ferma restando la validità della domanda di concordato presentata, dalla cui data di deposito decorreranno gli effetti protettivi di cui all’art. 168 L.F..
a cura di:
dott.ssa Lucia Busini
pubblicato su:
C&S Informa, volume 13, numero 5 anno 2012