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Temi e Contributi

Strumenti economici e giuridici per il partenariato pubblico privato: tipologie d’intervento, struttura delle operazioni, allocazione dei rischi

1. Premessa
Le rilevazioni statistiche dei principali Paesi industrializzati evidenziano il trend crescente del ricorso a forme di PPP per la realizzazione e la gestione di infrastrutture pubbliche.
L’analisi delle normative e, soprattutto, delle prassi in vigore in tali Paesi palesa inoltre la raggiunta maturità della strumentazione tecnica, giuridica ed economica propria di tali operazioni.
La crescita nell’uso del PPP non riguarda solo Paesi alle prese con problemi di finanza pubblica e restrizioni di bilancio, laddove, è naturale supporlo, il PPP può essere visto come una modalità per accedere a risorse finanziarie altrimenti non disponibili, ma soprattutto Paesi dove i problemi di finanza pubblica sono assai meno stringenti rispetto al nostro, quali Germania, Gran Bretagna, Francia, Australia ed altri.
Questo fatto conferma come il PPP non sia inteso come mero strumento finanziario alternativo all’indebitamento diretto della Pubblica Amministrazione - circostanza che rappresenterebbe, come vedremo in seguito, un forte pericolo ed una forma surrettizia di incremento del debito pubblico - ma che sta facendo presa sulle amministrazioni e sulla politica, così come sull’imprenditoria e la finanza privata, la visione del PPP come strumento idoneo, da un lato, a meglio fronteggiare reali esigenze dell’Amministrazione di un approccio più moderno alle modalità di realizzazione di opere, infrastrutture e servizi, dall’altro, come un’ opportunità per sviluppare ed applicare al meglio competenze di progettazione, realizzazione e gestione su scala più vasta, creando occasioni di crescita industriale con ritorni adeguati sui capitali investiti.
Il PPP è visto quindi come una nuova modalità di affrontare il tema della realizzazione delle infrastrutture, la cui diversità consiste essenzialmente nella adozione di una logica di partnership, in cui le parti condividono gli obbiettivi e le sorti di un progetto per tutta la sua durata, rispetto alla tradizionale relazione di tipo cliente – fornitore, propria dell’appalto, in cui il corrispettivo del compimento di un’opera è in denaro, con una evidente analogia tra l’approccio del PPP e quello degli accordi con stakeholders strategici del mondo industriale privato.
Gli effetti di tali tendenze non vanno visti esclusivamente dal versante pubblico. Al contrario, anche dal versante delle aziende private la diffusione del PPP come metodologia di realizzazione e gestione delle infrastrutture sta determinando profonde modifiche nelle strutture organizzative e nella tipologia dell’offerta da parte delle aziende del settore, quelle di progettazione, di costruzione e di gestione di opere pubbliche.
E’ fortemente avvertita in tali aziende l’esigenza di integrazione di fasi produttive tradizionalmente distinte, a monte o a valle rispetto al core business di ciascuna. In tale processo di integrazione la spinta propulsiva nel nostro Paese appare impressa in particolare dalle grandi imprese di costruzione e da importanti aziende di gestione. Strutture organizzative tradizionalmente impostate su apparati dediti alla gestione delle fasi di partecipazione a gare d’appalto e su rapporti con la committenza incentrati sulla gestione di riserve e varianti sono oggetto di drastiche riduzioni, mentre stanno crescendo competenze di progettazione integrata, di project management, di analisi di fattibilità, sociale, gestionale ed economico-finanziaria, di management delle infrastrutture.
Nei rapporti con la committenza assume priorità la capacità di dialogare all’interno di schemi regolatori gestendo concetti quali allocazione del rischio, equilibrio economico-finanziario, efficientamento, rispetto di benchmark gestionali.
Per i suoi più strenui fautori, il PPP rappresenta una sorta di rivoluzione copernicana nell’approccio al tema della realizzazione delle infrastrutture[1].
Ciò che ci prefiggiamo in questa breve relazione è di approfondire, in una visione di insieme piuttosto che partitamente per i diversi istituti, le tipologie e le logiche di tali operazioni, osservandole, di volta in volta, con l’ottica della parte pubblica e di quella privata, cercando di coglierne gli aspetti fondamentali, quelli che realmente concorrono a definire le possibilità di successo delle operazioni, i rispettivi punti di forza e le criticità, con mente sgombra, ci auguriamo, da visioni preconcette tipiche dei fautori ad oltranza della gestione pubblica, piuttosto che dei privatizzatori ad ogni costo, i cui risultati di disinformazione dell’opinione pubblica appaiono allarmanti, come abbiamo potuto constatare in occasione del recente referendum sulla cosiddetta proprietà privata o pubblica dell’acqua.

2. Le principali forme di PPP nel nostro ordinamento
Anche a seguito d’importanti riforme del codice dei contratti pubblici relativo a lavori e forniture che si sono susseguite dal 2008 ad oggi e che hanno visto, tra l’altro, l’introduzione di importanti istituti giuridici, il nostro ordinamento presenta oggi una pluralità di modelli e di tipologie organizzative e contrattuali nelle quali tipicamente viene identificato il PPP.[2]
Si può affermare, con riferimento ai diversi aspetti nei quali il PPP si sostanzia, ovvero la progettazione (design), la costruzione (build), la gestione (operate), la detenzione o meno della proprietà (own), la devoluzione o meno al termine della gestione (transfer), che il nostro ordinamento conosce un novero di istituti sufficiente ad affrontare le diverse possibili tipologie di PPP, variamente combinate secondo le specifiche esigenze e le valutazioni delle amministrazioni nei casi concretamente affrontati.
Tradizionalmente si usa distinguere tra modelli istituzionalizzati e modelli contrattuali di PPP. Nella forma istituzionalizzata il PPP viene riconosciuto nella società mista pubblico-privata[3] e nella società di trasformazione urbana (cosiddetta STU), regolata dall’art.120 d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267.
Nella forma contrattuale, quella di cui ci occuperemo, il PPP trova espressione ne:

  • la concessione di costruzione e gestione ad iniziativa privata, chiamato anche finanza di progetto o project financing[4]: artt. da 153 a 160 del d.lgs 163 del 2006;
  • la concessione di costruzione e gestione ad iniziativa pubblica: art. 143 del d.lgs 163 del 2006;
  • la locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità: art. 160 bis del d.lgs 163 del 2006;
  • il contratto di disponibilità: art. 160 ter del d.lgs 163 del 2006;
  • l’affidamento a Contraente Generale: art. 176 del d.lgs 163 del 2006.[5]

Come in precedenza accennato, al di là del particolare schema contrattuale che dà risposta ad esigenze diverse nelle modalità di progettazione e realizzazione e nella intensità e completezza della gestione di volta in volta richiesta[6], il PPP si sta caratterizzando sempre di più come un approccio culturale alla realizzazione e gestione delle opere pubbliche. Per questo è importante cogliere gli elementi che stanno alle fondamenta di questa cultura, i comuni denominatori tra i diversi istituti, le logiche e i vincoli che si pongono all’operare dei diversi attori, i punti nodali sui quali si costruiscono le operazioni in Partenariato e le determinanti del relativo equilibrio contrattuale. Un approccio meno convenzionale al tema che ci occupa mi è sembrato quello di ricercare tali elementi in modo trasversale rispetto ai diversi istituti contrattuali sopra elencati.

Per proseguire la lettura scaricare il documento collegato.

[1] Per C.r.e.a.m. ( COMMUNITY REALIZATION EUROPEAN AID MASTERPLAN) “PPP is not only a profession, PPP is also a passion…
[2] Si riporta il comma 15-ter del d.lgs. 163 del 2006: Ai fini del presente codice, i «contratti di partenariato pubblico privato» sono contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un'opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, il contratto di disponibilità l'affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste. Possono rientrare altresì tra le operazioni di partenariato pubblico privato l'affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell'opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell'opera per il committente o per utenti terzi. Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall'articolo 44, comma 1-bis del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat.
[3] Le società miste sono regolate da una pluralità di norme, tra le quali la normativa civilistica in materia di società per azioni e a responsabilità limitata, norme del d.lgs n.267 del 2000 (t.u.e.l., ), legge 244 del 2007, legge 122/2010, legge 133/2008, d.l. 138/2011.
[4] Tale terminologia peraltro è utilizzata nella pratica comprendendo anche la concessione di costruzione e gestione ad iniziativa pubblica, cogliendo l’aspetto comune ai due istituti della costruzione e gestione e dell’apporto di risorse da parte del privato piuttosto che la divergenza, rappresentata nella concessione di costruzione e gestione dalla mancanza del progetto preliminare in quanto redatto dalla pubblica amministrazione
[5] Si veda la elencazione citata nell’articolo 3 comma 15 ter del d.lgs 163 del 2006, riportato alla precedente nota 2.
[6] Si passa dalla forma completa tipica della finanza di progetto, che comprende tutte le fasi, dalla progettazione preliminare alla gestione di una pluralità di servizi, fino alla devoluzione al concedente al termine della concessione, al leasing di opere pubbliche che riguarda la progettazione e costruzione dell’infrastruttura e una più limitata gestione della stessa, fino al contratto di disponibilità che si riferisce ad opere di proprietà del privato, progettate, costruite (ma anche già esistenti e messe a disposizione) e gestite per la erogazione di un pubblico servizio, con il trasferimento della proprietà al temine del contratto che rappresenta una mera eventualità. 

a cura di: 

dott. Armando Grigolon

pubblicato su:

Appalti & Contratti n. 11/2012

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