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Le  responsabilità della holding nei gruppi 

La redazione dei bilanci, di esercizio e consolidati, è l’illustrazione a consuntivo dell’attività gestoria degli organi amministrativi societari, e, di conseguenza, il documento di verifica delle responsabilità per gli atti ed i fatti di gestione compiuti.

E’ imminente il riavvio del periodo di convocazione delle assemblee di approvazione dei bilanci delle società, per i quali gli organi aministrativi saranno chiamati a stendere il progetto, da sottoporre alla volontà della compagine sociale.
Riaffiora, in questo frangente, il tema della direzione e coordinamento esercitato dalle società capogruppo, la cui attività in tal senso si traduce  in fatti di gestione che trovano compiuta espressione nei bilanci di esercizio, nei bilanci consolidati –quando prescritti-oltre che nei relativi documenti accompagnatori, quali nota integrativa e relazione sulla gestione degli amministratori, per la conoscenza della situazione patrimoniale-finanziaria ed economica delle singole società, e del gruppo nella sua interezza.

Si ricorda come,  con la riforma del diritto societario, il concetto di “gruppo” abbia acquisito valenza giuridica per la prima volta nel nostro ordinamento, ma non perché di esso ne sia stata data una definizione e, quindi, una connotazione di istituto giuridico, quanto piuttosto attraverso la disciplina  di una certa attività svolta da parte della capogruppo rispetto alle consociate.

La comunicazione, negli atti sociali che vengono divulgati ai terzi, dell’esistenza di una soggezione ad attività di direzione e coordinamento, risponde ad un principio di trasparenza, al fine di far conoscere a chi effettivamente si devono imputare le decisioni e le scelte gestorie delle controllate e, quindi, l’individuazione dei soggetti responsabili delle stesse e dei risultati ottenuti, in nome della tutela degli interessi dei soci di minoranza ed ai creditori sociali delle società controllate.

La norma prevede una responsabilità diretta della società controllante nei confronti dei soci e dei creditori della controllata, che potranno rivolgersi alla capogruppo per rivalersi delle perdite subìte, che il Codice civile ritiene debbano essere misurabili   in termini di diminuzione della redditività e del valore della partecipazione.

I soggetti tutelati da queste disposizioni si potranno, peraltro,  rivolgere alla capogruppo solo per la parte non soddisfatta dal patrimonio della controllata (art. 2497, 3^ c. C.C.).
 
Premesso che i risultati derivanti da attività di direzione e coordinamento della capogruppo devono essersi tradotti in un danno per la controllata, in questa sede non sarà trattato il tema  del danno (sua manifestazione, misurabilità e prova), ma il nesso causale tra l’attività gestoria e la responsabilità della holding.

La responsabilità della società controllante per i danni causati alle società controllate è disciplinata dagli artt. 2497-2497-septies del Codice Civile.

Quest’ultima deve essere conseguenza di violazione di principi di corretta amministrazione e gestione nell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento (art. 2497).

L’esercizio di attività di direzione e coordinamento presuppone  un processo decisionale che,  in parte, si sviluppa e concepisce in seno ad un organo amministrativo/ societario diverso da quello della controllata.

E’ interessante notare che l’organo amministrativo della controllata è obbligato all’esecuzione delle direttive della capogruppo; ciò non significa, tuttavia, che resti spogliato della responsabilità gestoria per l’attuazione delle direttive della holding.

Da qui ne discende l’importanza di individuare la suddivisione delle competenze e delle funzioni tra gli organi sociali  delle società appartenenti al gruppo per chiarire dove si forma e definisce la volontà gestoria.

Il Legislatore della riforma societaria, che, come sopra indicato, ha dato enfasi giuridica al concetto di “direzione e coordinamento di gruppo”, non ne ha fornito una nozione; ha solo indicato singoli obblighi normativi nei confronti delle controllate (1), rinviando, di fatto, all’autonomia privata il compito di delineare uno “statuto organizzativo operativo” di gruppo (2).

Il Legislatore ha, invece,  previsto una importante presunzione -salvo prova contraria- che  la direzione ed il coordinamento sia esercitato dalla società che stende il bilancio consolidato o in presenza di un rapporto di controllo societario ex art. 2359 C.C..

La presunzione può essere superata mediante dimostrazione che la semplice redazione del bilancio consolidato si limita all’adempimento di un obbligo legale, così come  il semplice possesso di una partecipazione nel capitale di una società sia frutto di un investimento, senza  comportare alcuna direttiva calata dall’alto.

L’orientamento  della dottrina sul punto (3) è nel senso che la direzione ed il coordinamento infuso dalla capogruppo alle proprie controllate debba essere  effettivo e non solo potenziale.

A favore di tale orientamento depone lo specifico regime di pubblicità volto a dare l’indicazione dei processi decisionali interni al gruppo, attraverso la previsione di un obbligo di esposizione nella relazione sulla gestione degli amministratori della partecipata:
(i)  dei rapporti intercorsi con la holding che esercita attività di direzione e coordinamento e degli effetti di questa attività sulle decisioni prese dalla controllata e sui suoi risultati (art. 2497 bis)
(ii) della motivazione analitica delle decisioni influenzate dalla capogruppo (art.2497-ter).

La responsabilità viene imputata alla capogruppo attraverso scelte assunte dagli organi della controllante che orientino in modo diretto le decisioni della controllata: essa ha la funzione di arginare  gli interventi della capogruppo il cui agire deve rispondere ad un contemperamento degli interessi di gruppo, in nome dei quali gli interessi della controllata, singolarmente presa, potrebbero, in tutto o in parte, discostarsi.
Proprio per questo tali interessi devono essere puntualmente indicati, per poterli “pesare” in relazione alla rispondenza all’interesse di gruppo, riferibile anche alla controllata.

Quanto alle decisioni che devono essere motivate  (4), in assenza di ulteriori precisazioni normative, potrà trattarsi sia di decisioni dell’organo amministrativo sia di deliberazioni assembleari; se, poi, debba essere motivata qualsiasi decisione che tenga conto delle strategie di gruppo o solo le decisioni “ potenzialmente pregiudizievoli” per la controllata, si  veda come si esprime chiaramente la Relazione allo schema di decreto legislativo della riforma societaria, la quale recita: “la ragione dell’analitica motivazione delle decisioni di chi esercita attività di direzione e coordinamento, oltre che a rispondere ad una precisa indicazione della delega, è altresì coerente all’impianto generale della normativa attenta a prevedere regole di trasparenza; del resto, solo la conoscenza delle ragioni economiche ed imprenditoriali di un’operazione può consentire un giudizio sulla correttezza di questa, può cioè consentire di valutare se la apparente diseconomicità di un atto, isolatamente considerato, trova giustificazione nel riquadro generale dei costi e benefici derivanti dall’integrazione di un gruppo oppure no.
Ritenere, al contrario, che l’obbligo di motivazione riguardi tutte le decisioni in qualsiasi modo influenzate dalla direzione unitaria, anche se prive di portata “potenzialmente dannosa”, significherebbe neutralizzare l’efficacia stessa della norma; considerata infatti la mole e la quantità di decisioni quotidianamente assunte nell’attività di gruppo la motivazione si risolverebbe nell’utilizzo di formulazioni di stile tralatizie. Inoltre, l‘indicazione della soggezione all’altrui direzione e coordinamento negli atti e nella corrispondenza, nonché l’iscrizione del registro delle imprese nell’apposita sezione prevista dall’art. 2497-bis è già di per se idonea a rendere edotti i terzi della circostanza che la società è inserita in un contesto di gruppo e che le decisioni della società si giustificano nel contesto di un più ampio disegno imprenditoriale di gruppo”.

Conclusioni
Il principio di contemperamento degli interessi di gruppo rende, in qualche misura, questi ultimi di rango “superiore” rispetto a quelli della singola controllata nell’immediato, che come tali possono essere anche sacrificati in vista di un bene comune di cui anche la singola controllata godrà nell’ambito del più generale universo cui anch’essa appartiene.

Tale dinamica di interessi comporta un dovere per gli amministratori della holding di amministrare bene il gruppo e non solo la società nella quale ricoprano una carica diretta: l’obbligo è sancito dalla previsione della responsabilità della capogruppo per i danni occorsi agli altri soci ed ai terzi creditori, sia pure in subordine al patrimonio della controllata.

Come più sopra ricordato, e come recita l’art. 2497, 1^ comma, C.C., il danno deve essere effettivo e quantificabile; se non si verifica alla luce del risultato complessivo di gruppo o sia rimosso integralmente mediante iniziative anche specifiche, la responsabilità della holding non sorge.

(1)   Vedasi, per es.: art. 2381, 5^ comma, che impone agli organi delegati di riferire al CdA ed al Collegio Sindacale sulle operazioni di maggior rilievo effettuate dalla società e dalle sue controllate; art. 2399 sulle cause di ineleggibilità dei Sindaci in rapporto con gli organi delle controllanti-controllate; art. 2403-bis, 2^ comma, che consente ai Sindaci di chiedere agli amministratori notizie dell’andamento degli affari anche sulle controllate; art. 2409, 2^ comma, che consente la denuncia al Tribunale di gravi irregolarità compiute dagli amministratori delle controllate),
(2)   Assonime, Circolare n. 44/2006, pag. 3.
(3)   Prof. Santosuosso, relazione al Convegno Synergia – Formazione sul tema  “Holding, gruppi societari e partecipazioni- operazioni con parti correlate”, Milano, 8.6.2010
(4)   Assonime, Circolare n. 44/2006, pag. 10-11.


a cura di: 

dott.ssa Anna Domenighini

pubblicato su:

C&S Informa, volume 13, numero 2 anno 2012

  

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