La prededuzione nel fallimento e nel concordato preventivo
L’art. 111 della legge fallimentare dispone che “Le somme ricavate dalla liquidazione dell'attivo sono erogate nel
seguente ordine: 1) per il pagamento dei crediti
prededucibili; 2) per il pagamento dei crediti ammessi
con prelazione sulle cose vendute secondo l'ordine assegnato dalla
legge; 3) per il pagamento dei creditori chirografari, in proporzione dell'ammontare
del credito per cui ciascuno di essi fu ammesso, compresi i creditori indicati
al n. 2 qualora non sia stata ancora realizzata la garanzia,
ovvero per la parte per cui rimasero non soddisfatti da questa.
Sono considerati crediti prededucibili quelli così qualificati da
una specifica disposizione di legge, e quelli sorti in occasione o in
funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge; tali
crediti sono soddisfatti con preferenza ai sensi del primo comma n.1”.
Prima della riforma del diritto
fallimentare, la disciplina della prededuzione era sostanzialmente circoscritta
alle spese e ai debiti contratti dal curatore per l’amministrazione del
fallimento e per la continuazione dell’esercizio dell’impresa se autorizzato.
La natura prededucibile del credito era quindi strettamente connessa ad
elementi di carattere temporale, soggettivo e funzionale, che identificavano
come tale l’obbligazione sorta nel corso
della procedura concorsuale, per la sola attività degli organi ad essa preposti, al fine di liquidare i beni del fallito a favore della massa dei creditori.
Le modifiche introdotte dal D.Lgs 5/2006, hanno profondamente
ridefinito l’ambito applicativo della norma, estendendola da un lato, a tutte
le procedure concorsuali previste dalla legge fallimentare e introducendo
dall’altro, criteri generali per il
riconoscimento della prededuzione anche al di fuori dei casi previsti da specifiche disposizioni di legge.
A quest’ultime fattispecie, si pensi al corrispettivo per il subentro
del curatore nei contratti ad esecuzione continuata e periodica (art. 74);
all’equo indennizzo riconosciuto al locatore per l’anticipato recesso dal
contratto di locazione nel caso di fallimento del conduttore (art. 78 L.F.); ai
premi per l’assicurazione contro i danni in caso di subentro del curatore (art.
82); al controvalore del bene di cui il curatore ne perda il possesso dopo
averlo acquisito (art. 103 L.F.); ai crediti sorti nel corso dell’esercizio
provvisorio (art. 104 L.F.); ai crediti sorti per effetto degli atti legalmente
compiuti dopo il deposito del ricorso ex art. 161 (art. 161 c. 7); ai crediti
per finanziamenti in qualsiasi forma effettuati in esecuzione del concordato
preventivo o dell’accordo di ristrutturazione dei debiti omologato (art. 182
quater); ai finanziamenti contratti dal debitore ai sensi dell’art. 182
quinquies; il Legislatore ha così affiancano ulteriori situazioni, per le quali
il riconoscimento della prededucibilità è lasciato alla valutazione del giudice,
avuto riguardo dei principi generali di occasionalità
e funzionalità.
Come recentemente affermato dalla Corte di Cassazione con sentenza n.
5098 del 5.3.2014, l’occasionalità
rappresenta il criterio cronologico,
in base al quale sono considerati prededucibili i crediti sorti durante la procedura concorsuale, sia di fallimento che di
concordato preventivo. Più articolata, appare invece la riflessione sulla
possibilità di riconoscere il beneficio ai crediti sorti anteriormente, quando al concordato preventivo segua il
fallimento (c.d. consecuzione tra procedure).
Il massimo grado di preferenza accordato al credito, presuppone
infatti l’accertamento del nesso
funzionale tra l’attività prestata da soggetti terzi e il vantaggio per
l’intero ceto creditorio, tanto da poter riconoscere nell’obbligazione assunta,
uno strumento imprescindibile per
l’accesso alla procedura concorsuale. Tale presupposto appare ancor più
significativo, nella valutazione delle attività professionali svolte su
incarico dello debitore ai fini dell’ammissione al concordato preventivo; nella
citata sentenza, la Suprema Corte, riconoscendo nelle prestazioni finalizzate
alla presentazione del ricorso ex art. 160 L.F. e nella consulenza resa ai fini
della successiva omologa, un’indubbia utilità per la massa, ha ritenuto fondata
la prededucibilità delle relative pretese, esprimendo al contempo parere
opposto per l’attività di difesa resa nei giudizi pendenti alla data di apertura del concordato.
Proprio quest’ultima decisione, è stata recentemente rivista dalla
stessa Corte di Cassazione (n. 8958 del 17.04.2014) che, consolidando
ulteriormente i principi generali di occasionalità
e funzionalità, ha ritenuto di non poter escludere dal beneficio in esame,
i crediti professionali sorti in virtù di incarichi precedentemente conferiti per l’attività svolta in giudizi pendenti,
qualora gli stessi risultino strumentali
al miglior soddisfacimento degli interessi della massa nel successivo
fallimento.
La prededuzione nel concordato
con riserva
Come noto, l’art. 161 c. 6 L.F. consente all’imprenditore in stato di
crisi, di depositare il ricorso per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo
riservandosi di presentare la
proposta, il piano e l’ulteriore documentazione, in un momento successivo,
entro il termine fissato dal Giudice (c.d. concordato in bianco o con riserva).
Dalla data di pubblicazione del ricorso nel Registro delle Imprese,
l’imprenditore, al riparo dalle azioni esecutive dei creditori ai sensi
dell’art. 168 L.F., può quindi compiere gli atti di ordinaria amministrazione e
gli atti urgenti di straordinaria amministrazione se autorizzati, vedendo
riconosciuta ai sensi dell’art. 111 L.F la prededuzione
dei crediti sorti per effetto delle azioni legalmente compiute.
Il sempre più crescente ricorso al concordato in bianco, con finalità
spesso elusive, volte a dilatare la durata degli effetti protettivi a scapito
delle ragioni dei creditori, aveva di recente indotto il Legislatore ad
un’interpretazione autentica restrittiva dell’art. 111 c. 2 L.F., condizionando la prededucibilità dei crediti sorti in occasione e in funzione
della procedura con riserva, all’effettiva presentazione della proposta e del
piano nei termini fissati dal giudice, nonché all’emissione del decreto di
apertura secondo quanto disposto dall’art. 163 L.F. (L. 21.02.2014 n. 9 art. 11
c. 3 quater). Risultava tuttavia evidente, come tale orientamento, se da un
lato circoscriveva efficacemente l’abuso del diritto, dall’altro poneva seri
vincoli al risanamento dell’impresa in prospettiva della continuità aziendale, limitando fortemente il necessario
affidamento dei terzi, in primis istituti di credito e fornitori, non
sufficientemente tutelati rispetto alla prosecuzione dei rapporti commerciali e
finanziari.
Tant’è, che l’incertezza interpretativa che ne scaturiva, unitamente
ad una generale incomprensibilità della disciplina della prededuzione (come
rilevato dalla stessa Relazione Illustrativa), ha ricondotto il Legislatore sui
propri passi, con l’abrogazione dell’art.
11 c. 3 quater contenuta nel recente D.L. 91 in vigore dal 25.06.2014,
convertito dalla Legge n. 116 dell’11.08.2014.
La prededuzione dei
finanziamenti in esecuzione e in funzione della domanda di concordato:
L’art. 182 quater, introdotto dal D.L. 78/2010 e successivamente
modificato dal D.L. 83/2012, dispone che “I crediti derivanti da
finanziamenti in qualsiasi forma
effettuati in esecuzione di un concordato preventivo di cui agli articoli 160 e seguenti, ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell'articolo 182-bis sono prededucibili ai sensi e per gli effetti dell'articolo
111. Sono parificati ai crediti di cui al primo comma
i crediti derivanti da finanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda
di ammissione alla procedura di concordato preventivo o della domanda di
omologazione dell'accordo di
ristrutturazione dei debiti, qualora i
finanziamenti siano previsti dal piano di cui
all'articolo 160 o dall'accordo di
ristrutturazione e purché la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il
tribunale accoglie la domanda di ammissione al
concordato preventivo ovvero l'accordo
sia omologato.”
Diversamente dalla formulazione originaria, l’attuale testo normativo
estende la platea dei potenziali finanziatori anche a soggetti diversi dalle
banche e dagli intermediari finanziari iscritti negli elenchi di cui agli art.
106 e 107 D.Lvo 385/93, con il preciso intento di incentivare l’erogazione di
nuovi finanziamenti alle imprese in crisi, favorendone l’accesso alle procedure
di risanamento. Ma la modifica, seppur sostanziale, non sarebbe pienamente
operativa in assenza di precise garanzie
in grado di rassicurare il finanziatore in ordine ad eventuali profili di
responsabilità legati all’operazione di finanziamento di un’impresa comunque in
dissesto. Le previsioni contenute nell’art. 182 quater vanno proprio in questa
direzione, assicurando il beneficio della prededuzione alle erogazioni
intervenute prima o dopo il deposito
della domanda di concordato, anche nell’eventuale successivo fallimento.
Le tipologie di finanziamento possono così riassumersi:
-
finanza ponte: trova origine al di fuori della procedura concorsuale, collocandosi temporalmente prima del deposito della domanda di concordato, anche con riserva. La prededucibilità viene riconosciuta dal Tribunale nel provvedimento di ammissione, verificato il nesso di funzionalità rispetto alla domanda presentata;
-
finanziamenti successivi al deposito della domanda: la fattispecie, regolata dall’art. 182 quinquies L.F. che ne prevede la prededuzione ai sensi dell’art. 111 L.F, necessita della preventiva autorizzazione del Tribunale sulla base di apposita relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67 3° comma let. d), che ne attesti la funzionalità rispetto al migliore soddisfacimento dei creditori, avuto riguardo del complessivo fabbisogno dell’impresa fino all’omologazione;
-
finanziamenti successivi all’omologa: erogati in esecuzione del concordato preventivo già omologato, sono prededucibili ai sensi dell’art. 182 quater c. 1, se previsti nella proposta concordataria.
La norma garantisce pertanto un sufficiente grado di stabilità e di
tutela delle operazioni di finanziamento, tenuto altresì conto dell’opponibilità degli stessi in quanto
atti legittimamente compiuti in costanza di procedura o comunque autorizzati
dal Tribunale nel provvedimento di ammissione, nonché dell’irrevocabilità ai sensi dell’art. 67 c. 3 lett. e) quali atti,
pagamenti e relative garanzie posti in essere in esecuzione (da intendersi
successivamente all’omologa) del concordato.
E’ pertanto evidente, come pur in assenza di uno specifico obbligo di
legge (si veda il caso dei finanziamenti ponte), il professionista che assiste
l’imprenditore nella predisposizione della domanda, assuma un ruolo fondamentale
nella corretta rappresentazione dei finanziamenti, con particolare riguardo al
loro concreto utilizzo nel piano di risanamento, costituendo tali informazioni,
gli unici elementi a supporto del giudizio espresso dal Tribunale in ordine al
nesso di funzionalità e alla conseguente riconoscimento della prededuzione.
a cura di:
dott.ssa Lucia Busini
pubblicato su:
C&S Informa, volume 15, numero 3 anno 2014