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Il recepimento della Direttiva 2008/48/CE: uno sguardo d’insieme alle rilevanti innovazioni apportate al Testo Unico Bancario (D. Lgs. n. 385/93)

Il 19 settembre 2010 è entrato in vigore il D. Lgs. n. 141/2010 (Decreto) con il quale il Legislatore Italiano ha dato attuazione alla Direttiva 2008/48/CE apportando numerose modifiche al D. Lgs. n. 385/93 (Testo Unico Bancario.) Si tratta di una significativa riforma che incide sulla struttura organizzativa e societaria degli operatori finanziari, ne modifica l’operatività e introduce nuove disposizioni specifiche per il credito al consumo, prima regolato all’interno delle disposizioni sui servizi bancari e finanziari, nonché per gli agenti in attività finanziaria ed i mediatori creditizi.

Viene fornita una nuova definizione di attività finanziaria in linea con il nuovo scenario tecnologico e di mercato globale in cui gli intermediari finanziari sono chiamati ad operare. Vengono istituiti nuovi organismi di controllo e gestione. Obiettivo del presente articolo è fornire una prima indicazione sommaria di tutte le modifiche apportate dal Decreto soffermando l’attenzione sulla nuova stesura degli articoli del titolo V relativo ai soggetti operanti nel settore finanziario.

Il D. Lgs. n. 141/10 rappresenta la conseguenza e la continuazione del processo di semplificazione dell’operatività nel settore finanziario, avviatosi nel corso dell’esercizio 2007, con il recepimento della Terza Direttiva Antiriciclaggio ad opera del D. Lgs. n. 231/2007.

Le prime modifiche apportate nel 2007 disponevano la riunificazione degli elenchi in cui erano iscritti gli operatori finanziari, la creazione presso Banca d’Italia dell’Unità di Informazione Finanziaria e la soppressione dell’Ufficio Italiano Cambi che gestiva precedentemente gli elenchi medesimi.

Gli interventi successivi avevano interessato i criteri d’identificazione dei soggetti obbligati all’iscrizione negli albi ed elenchi vigilati e gli adempimenti derivanti da tale iscrizione. Banca d’Italia, divenuta unico organismo di controllo, aveva inteso limitare il proprio monitoraggio a chi effettivamente svolgeva attività soggetta a riserva di legge, creando concretamente dei gruppi di soggetti omogenei, cui erano stati imposti nuovi adempimenti in linea con le procedure e le strutture esistenti presso tale istituto che, prima della modifica, vigilava solo sugli operatori finanziari di maggiori dimensioni o svolgenti particolari e specifiche attività finanziarie.

Alla luce dell’evoluzione anche tecnologica dell’operatività e dei nuovi scenari e possibilità offerti dai mercati globali si è reso necessario un intervento che non modificasse solo gli aspetti funzionali del settore ma ne rivedesse la stessa architettura.

Il Decreto ha riscritto integralmente il titolo V del T.U.B. contenente la disciplina dei soggetti operanti nel settore finanziario, ha previsto un nuovo titolo (VI bis) per gli agenti in attività finanziaria e i mediatori creditizi, soggetti per i quali in precedenza erano state emanate disposizioni di legge specifiche e ha modificato la normativa sulla trasparenza e sui rapporti con la clientela di cui al titolo VI, introducendo un nuovo capo dedicato al credito al consumo.

Il titolo V del T.U.B. “Soggetti operanti nel settore finanziario” è il frutto di un nuovo inquadramento del settore finanziario nel quale oltre a voler delimitare la definizione di “attività finanziaria” si è voluto consentire l’esercizio delle attività riservate ai soli soggetti che assicurino affidabilità e correttezza.

La normativa previgente all’entrata in vigore del Decreto qualificava intermediari finanziari tutti i soggetti che esercitavano, nei confronti del pubblico o meno, attività di assunzione di partecipazioni, di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, di prestazione di servizi di pagamento e d’intermediazione in cambi. Le disposizioni del citato titolo V trovavano inoltre applicazione, per effetto del richiamo operato dall’art. 14 del D. Lgs. n. 58/1998, alle SIM, alle società di gestione del risparmio e alle Sicav.

Lo svolgimento delle suddette attività comportava l’obbligo d’iscrizione in appositi elenchi previsti dal T.U.B., tenuti dall’Unità di Informazione Finanziaria (U.I.F.), presso Banca d’Italia, ai sensi dell’art. 6 del D. Lgs. n. 231/2007: gli intermediari finanziari che operavano nei confronti del pubblico dovevano richiedere l’iscrizione all’elenco generale ex art. 106, mentre chi non operava nei confronti del pubblico era tenuto all’iscrizione in un’apposita sezione dello stesso elenco prevista dall’art. 113. Lo svolgimento di particolari attività, indicate nell’art. 107, comportava l’iscrizione nell’elenco generale di cui all’art. 106 e in un ulteriore elenco speciale sempre tenuto da Banca d’Italia. Queste disposizioni facevano si che l’elenco generale di cui all’art. 106 contenesse tutti gli intermediari finanziari e che al suo interno si potessero identificare delle particolari sezioni relative agli iscritti negli elenchi speciali di cui all’art. 107, quinto comma e 113, primo comma.

I previgenti elenchi ex artt. 106, 107 e 113 vengono ora sostituiti dall’albo ex art. 106 e dai nuovi elenchi ex artt. 111 e 112 del TUB, nei quali gli intermediari sono tenuti ad iscriversi in relazione all’attività svolta, gestiti da Banca d’Italia o da organismi di nuova istituzione soggetti alla sorveglianza della stessa.

Nella vigente stesura l’art. 106 del TUB dispone che l’esercizio nei confronti del pubblico dell’attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma è riservato agli intermediari finanziari autorizzati iscritti in un apposito albo tenuto dalla Banca d’Italia. Oltre alla suddetta attività essi possono prestare servizi di pagamento o d’investimento nel rispetto delle norme di settore nonché le altre attività eventualmente consentite dalla legge e le attività connesse o strumentali, sempre nel rispetto delle disposizioni dettate da Banca d’Italia.

Rispetto alla precedente formulazione, l’attività di assunzione di partecipazioni non costituisce più attività riservata ai sensi di legge. Il Ministero dell’Economia e delle Finanza, sentita la Banca d’Italia, dovrà specificare il contenuto dell’“attività di concessione di finanziamenti”, nonché definire quando ricorre l’“esercizio nei confronti del pubblico”.

La norma contiene inoltre un’ampia delega a Banca d’Italia cui è demandata l’emanazione di uno specifico provvedimento volto ad identificare tutti i requisiti necessari per l’iscrizione a tale albo, finalizzati ad assicurare il rispetto del principio di sana e prudente gestione, sulla base delle linee guida contenute nel testo di legge che si limita ad identificare le aree da normare (requisiti di forma societaria, forma organizzativa, di conformità alle prescrizioni legali, di possesso di requisiti di onorabilità dei partecipanti e di onorabilità, professionalità ed indipendenza degli esponenti aziendali).

Il previgente elenco ex art. 107, destinato in precedenza ad accogliere determinati operatori finanziari identificati in relazione al volume di attività o alla particolare attività finanziaria svolta, viene meno e conseguentemente per gli intermediari interessati permane l’obbligo di iscrizione al solo albo ex art. 106 del T.U.B., ove persista, per l’attività svolta, la riserva di legge alla luce della nuova definizione di attività finanziaria che verrà data.

Da quanto sopra emerge che ora l’albo ai sensi dell’art. 106 è destinato ad accogliere un numero più ristretto di soggetti sottoposti a maggiori vincoli e adempimenti in ragione della rilevanza dell’attività svolta.

Un nuovo e distinto elenco, istituito dall’art. 111 del T.U.B., è riservato agli operatori finanziari minori ovvero coloro che svolgono esclusivamente attività di microcredito.

La suddetta attività consta nell’erogazione di finanziamenti a persone fisiche, società di persone o società cooperative per l’avvio o l’esercizio di attività di lavoro autonomo o di microimpresa per un ammontare non superiore ad € 25 mila senza l’assistenza di garanzie reali. Tali finanziamenti devono essere finalizzati all’avvio o sviluppo di iniziative imprenditoriali o all’inserimento nel mercato del lavoro e devono essere accompagnati dalla prestazione di servizi ausiliari di assistenza e monitoraggio a favore dei soggetti finanziati.

Anche l’iscrizione a tale elenco è subordinata al sussistere di precise condizioni in capo all’esercente l’attività concernenti la forma societaria, l’oggetto sociale, l’ammontare minimo del capitale, i requisiti di onorabilità dei soci rilevanti nonché di onorabilità e professionalità degli esponenti aziendali; vincoli che saranno precisati da un provvedimento attuativo la cui emanazione è demandata al Ministero dell’Economia e delle Finanze, sentita la Banca d’Italia. Il monitoraggio e la gestione di questo elenco sono assegnati ad un Organismo di nuova istituzione assoggettato alla vigilanza di Banca d’Italia.

Infine l’art. 112 T.U.B. dispone la costituzione di un nuovo e diverso elenco destinato ad accogliere i Confidi che esercitano in via esclusiva l’attività di garanzia collettiva dei fidi nonché quelli che esercitano tale attività, in via solo prevalente e non esclusiva, al superamento di determinate soglie. Anche in questo caso la norma si limita ad elencare le condizioni necessarie per l’iscrizione all’elenco demandando al Ministero dell’Economia e delle Finanze, sentita la Banca d’Italia, l’emanazione di un provvedimento attuativo.

Anche questo elenco verrà tenuto da un autonomo Organismo di nuova istituzione, assoggettato alla vigilanza di Banca d’Italia, cui è assegnata ogni attività necessaria per la gestione dell’elenco ivi comprese le iscrizioni e le cancellazioni.

Dunque, nel nuovo assetto del settore finanziario, designato dalla normativa in commento, Banca d’Italia mantiene un controllo diretto sui soli soggetti che svolgono un’attività finanziaria rilevante (art. 106), mentre per le attività finanziarie minori (artt. 111 e 112) la gestione e il primo controllo è demandato ad Organismi di nuova istituzione.  Banca d’Italia eserciterà su tali enti l’attività di vigilanza nonché interverrà sugli operatori in presenza di infrazioni. Il Decreto contiene inoltre un generale inasprimento e ampliamento delle sanzioni.

Dall’esame delle modifiche introdotte si evince che con la rivisitazione del Titolo V del T.U.B è stato soppresso l’elenco contemplato dal previgente art. 113 del T.U.B. che era destinato ad accogliere chi svolgeva attività finanziaria non nei confronti del pubblico, elenco cui erano in sintesi iscritte le holding industriali o finanziarie. L’abolizione dell’elenco fa venire meno, in capo a tali operatori tutti i vincoli strutturali e societari previsti dagli articoli del T.U.B. ora abrogati nonché dalle disposizioni attuative emanate (D.M. n. 29/2009 e Provvedimento di Banca d’Italia del 14 maggio 2009).

Pur esclusi dagli obblighi di cui al nuovo art. 106 del T.U.B., i soggetti che esercitano in via prevalente, non nei confronti del pubblico, le attività di assunzione e gestione di partecipazione, di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, di prestiti obbligazionari e di rilascio di garanzie, dovranno continuare ad effettuare mensilmente le comunicazioni all’Amministrazione Finanziaria per l’implementazione dell’Anagrafe Tributaria e a rispondere, entro precisi termini, alle richieste che l’Amministrazione Finanziaria ed altri enti previsti dalla norma erano autorizzati ad inoltrare nell’ambito di Indagini Finanziarie.

Il Legislatore, infatti, ha ritenuto opportuno, che l’Amministrazione Finanziaria non perdesse totalmente le informazioni in precedenza rese da tali operatori ed ha previsto all’art. 10, comma 10 il mantenimento dei citati obblighi comunicativi.

L’esercizio in via prevalente delle attività di assunzione e gestione di partecipazione, di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, di prestiti obbligazionari e di rilascio di garanzie sussiste, quando, in base ai dati dei bilanci approvati relativi agli ultimi due esercizi chiusi, ricorrono entrambi i seguenti presupposti:

a) l’ammontare complessivo degli elementi dell’attivo di natura finanziaria di cui alle anzidette attività, unitariamente considerate, inclusi gli impegni ad erogare fondi e le garanzie rilasciate, sia superiore al 50% del totale dell’attivo patrimoniale, inclusi gli impegni ad erogare fondi e le garanzie rilasciate (requisito patrimoniale);
b) l’ammontare complessivo dei ricavi prodotti dagli elementi dell’attivo di cui alla lettera a), dei ricavi derivanti da operazioni di intermediazione su valute e delle commissioni attive percepite sulla prestazione dei servizi di pagamento sia superiore al 50% dei proventi complessivi (requisito reddituale).

Se, da una parte, non si è ritenuta necessaria una vigilanza istituzionale sull’attività posta in essere dalle holding, dall’altra, la loro operatività comporta movimentazioni di capitali anche ingenti e quindi se ne è ritenuto necessario il controllo ai fini fiscali per l’implementazione delle banche dati gestite dall’Anagrafe Tributaria. Nonostante non siano previsti provvedimenti attuativi in materia, è auspicabile che l’Amministrazione Finanziaria emani una circolare a commento di tale norma ed intervenga fornendo i necessari chiarimenti per coordinare il nuovo assetto esposto con i riferimenti contenuti nelle normative relative alle imposte dirette (IRES ed IRAP).

Come esposto all’inizio della presente breve trattazione, accanto alle modifiche apportate al Titolo V intitolato ai soggetti operanti nel settore finanziario, il Decreto detta una disciplina organica per gli agenti in attività finanziaria ed i mediatori creditizi, istituisce un nuovo Organismo, avente personalità giuridica, di diritto privato, ordinato in forma di associazione e demanda a tale Organismo l’iscrizione negli elenchi, previa verifica della sussistenza dei requisiti necessari richiesti, e lo svolgimento di ogni altra attività necessaria per la loro gestione, inclusi la determinazione e riscossione dei contributi e delle altre somme dovute per l’iscrizione negli elenchi stessi. L’Organismo vigilerà inoltre sul rispetto da parte degli operatori della disciplina settoriale specifica cui sono assoggettati; nello svolgimento dei propri incarichi potrà effettuare ispezioni, richiedere comunicazioni di dati e notizie, la trasmissione di atti e documenti, fissandone i relativi termini di consegna.

L’ente è assoggettato al controllo di Banca d’Italia che mantiene però anche un monitoraggio diretto sugli agenti in attività finanziaria e sui mediatori creditizi cui si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni sulla trasparenza e sui rapporti con la clientela e nei cui confronti Banca d’Italia può stabilire ulteriori e specifiche regole. Tale nuovo assetto nasce dall’esigenza di un controllo più ferreo che tuteli i consumatori finali, spesso vittime di raggiri, e garantisca congiuntamente l’integrità degli operatori.

Nell’ambito di tale riordino della materia vengono previsti ulteriori requisiti di struttura e professionali per lo svolgimento dell’attività di agente e mediatore creditizio i quali constano in vincoli inerenti la forma giuridica, la struttura organizzativa, le competenze di dipendenti e collaboratori a cui si aggiunge un obbligo di aggiornamento professionale costante per il titolare, le cui modalità e termini saranno stabiliti dall’organismo di nuova istituzione.

Il Decreto contiene, infine, un parziale aggiornamento della disciplina della trasparenza delle condizioni contrattuali e dei rapporti con i clienti. Finalità della norma non è più solo garantire un determinato contenuto dei documenti ma monitorare tutta l’operatività dell’intermediario e la modalità con cui questi opera. Banca d’Italia diviene titolare di poteri ispettivi e regolamentari, con la facoltà di emanare disposizioni in materia di organizzazione e controlli interni.

Non essendo stata prevista alcuna vacatio legis, il Decreto è entrato in vigore lo scorso 19 settembre. Le disposizioni che esso ha introdotto nel T.U.B. sono tuttavia in gran parte destinate a trovare applicazione soltanto successivamente, per espressa previsione dello stesso decreto e/o per la necessità che vengano prima adottati da parte della Banca d’Italia, del CICR o del Ministero dell’Economia e delle Finanze i Provvedimenti attuativi a tal fine indispensabili.

La nuova disciplina dei soggetti operanti nel settore finanziario diventerà completamente operativa a partire dalla fine del 2011, alla luce del complesso meccanismo transitorio delineato dall’art. 10 del Decreto anche in considerazione della necessità che (al più tardi entro il 31 dicembre 2011) vengano adottate dalle Autorità competenti le disposizioni attuative occorrenti per l’istituzione del nuovo albo e dei nuovi elenchi contemplati dai novellati artt. 106 e ss. del T.U.B.. Le disposizioni in merito alla disciplina degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi si applicano a decorrere dal sessantesimo giorno successivo all’entrata in vigore del Decreto, mentre le disposizioni sulla trasparenza entrano in vigore a decorrere dal novantesimo giorno successivo alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del Decreto. Per quanto concerne i contratti di credito ai consumatori parrebbe a prima vista potersi dire che sono effettivamente entrate in vigore il 19 settembre u.s. ma l’art. 3 del Decreto dopo aver statuito che le Autorità creditizie debbono adottare le disposizioni di attuazione del Titolo I del Decreto medesimo entro centoventi giorni dalla sua entrata in vigore impone ai finanziatori e agli intermediari l’obbligo di adeguarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore delle relative norme di attuazione.

Nonostante questo Decreto abbia trovato la propria stesura definitiva dopo un lungo periodo di consultazione nel quale sono stati attentamente valutati i contributi di enti, associazioni ed operatori, il Legislatore sta già ora, a fronte di un testo ancora non concretamente applicativo, valutandone le prime modifiche attraverso dei decreti legge in corso di discussione. Tale fatto nell’evidenziare la complessità e l’importanza della materia rende palese che siamo di fronte ad un lento processo di evoluzione caratterizzato da passi più o meno lunghi ma il cui obiettivo ultimo è ancora lontano.

a cura di: 

dott.ssa Fabiola Mietto 

pubblicato su:

C&S Informa, volume 11,  numero 8 anno 2010

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