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Brevi cenni su conciliazione e arbitrato nel nuovo processo del lavoro 

Le novità introdotte dalla legge 4 novembre 2010, n. 183 (c.d. Collegato lavoro) disegnano un nuovo approccio del legislatore nei confronti del contenzioso lavoro. Cade oramai definitivamente il principio di centralità del giudice ordinario quale presidio necessario ed irrinunciabile di tutela della parte debole del rapporto di lavoro, a favore di un nuovo, e invero piuttosto articolato, regime di alternative alla giurisdizione statale, che si snoda attraverso meccanismi facoltativi di conciliazione e procedimenti arbitrali. Di pari passo il legislatore ha perseguito la volontà di imporre l’immediato avvio delle controversie laburistiche, estendendo la previsione di un termine di decadenza di 60 giorni entro cui il lavoratore è chiamato ad impugnare in via stragiudiziale il licenziamento, e introducendo - a pena di inefficacia - un successivo termine di 270 giorni per l’avvio della controversia avanti al giudice (o del procedimento di conciliazione o arbitrato).

Il nuovo testo dell’art. 31 del Collegato lavoro ridefinisce il tentativo di conciliazione, modificando gli artt. 410, 411, 412 e 420 c.p.c., ed abrogando gli articoli 410 bis e 412 bis c.p.c. Il legislatore della riforma abbandona il principio dell’obbligatorietà, introdotto qualche anno prima con il D.Lgs. n. 80/1998, mostrando di recepire le osservazioni mosse da larga parte della dottrina, che ravvisava nel tentativo obbligatorio di conciliazione uno strumento in larga parte poco incisivo e inadatto a coniugare le esigenze deflattive del contenzioso con quelle dettate dalla necessità di offrire - in tempi brevi - risposta alla crescente domanda di tutela in materia di lavoro.

E infatti il nuovo assetto, che in definitiva fa perno intorno all’effettiva volontà delle parti di pervenire ad una soluzione conciliativa, si appropria di quella critica che evidenzia l’insanabile controsenso derivante dalla previsione di uno strumento di conciliazione obbligatorio, il cui successo però dipende in ultima analisi dalla libera e pronta adesione delle parti, come in effetti risulta ampiamente dimostrato dall’esperienza maturata nel rito laburistico a partire dalla fine degli anni ‘90.

Peraltro tale ricostruzione muove in netta controtendenza rispetto alla direzione seguita dal legislatore con il recente D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28 in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali, che sub art. 5 prevede il preventivo esperimento di un procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziaria relativamente ad alcune controversie. In effetti a distanza di pochi mesi il legislatore delinea due strade contrapposte per raggiungere il medesimo obiettivo, ossia quello di deflazione del contenzioso civile. In ambito laburistico, abbandonato lo sbarramento del tentativo obbligatorio di conciliazione, vengono predisposte misure alternative che consentono alle parti di comporre il contenzioso in essere attraverso un procedimento di conciliazione facoltativa o di arbitrato. Per le controversie di diritto civile sopra citate le stesse finalità sono affidate invece al tentativo obbligatorio di conciliazione.

Il nuovo tentativo di conciliazione facoltativo
La nuova previsione individua un tentativo di conciliazione unico, che trova applicazione sia per l’impiego privato che per quello pubblico, e la cui disciplina raccoglie in parte il contenuto del precedente art. 410 c.p.c. e in parte quello degli artt. 65 e 66, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165. Residua invece, quale unica ipotesi di tentativo di conciliazione obbligatorio, quella prevista per le controversie in materia di certificazione dei contratti di lavoro.

L’art. 31 del testo di riforma ridisegna l’art. 410 c.p.c., prevedendo la possibilità (ma non l’onere) - per chi intende proporre in giudizio una domanda relativa ai rapporti di cui all’art. 409 c.p.c. - di promuovere un previo tentativo di conciliazione presso la commissione di conciliazione.

Poche le novità sulla composizione delle commissioni di conciliazione, che riprende in larga parte lo schema già previsto dal precedente art. 410 c.p.c.; il ruolo di Presidente viene assegnato al direttore dell’ufficio, ad un suo delegato o ad un magistrato a riposo. Vi sono quattro rappresentanti effettivi e quattro supplenti dei datori di lavoro e altrettanti rappresentanti dei lavoratori, questi ultimi designati dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative (non più a livello nazionale ma) a livello territoriale. La Commissione istituita presso la Direzione provinciale del lavoro si riunisce - a pena di invalidità - con il Presidente e almeno un rappresentante dei datori di lavoro e dei lavoratori.

Maggiori le novità sul fronte delle modalità procedurali. Il nuovo 410 c.p.c., sub comma 6, nn. 1-4, prevede che la richiesta debba contenere alcuni elementi, tra i quali: nome, cognome e residenza delle parti; l’indicazione del luogo in cui è sorto il rapporto di lavoro o si trova l’azienda; l’indicazione del luogo relativo alle comunicazioni del procedimento, nonché l’esposizione dei fatti e delle ragioni poste a fondamento della pretesa La puntuale previsione, già contenuta nel testo dell’art. 66, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, sembra tesa ad arginare una certa prassi che ricostruisce la domanda di conciliazione alla maniera di un’istanza sostanzialmente generica e approssimativa, la cui lettura non consente di individuare i fatti e le ragioni poste a fondamento del ricorrente, e così in definitiva la materia del contendere, presupposto necessario affinché lo svolgimento della fase conciliativa possa giungere ad un risultato concreto.

La controparte che intende accettare la procedura di conciliazione dovrà depositare, nel termine di 20 giorni, che decorrono dalla data di ricevimento di copia della richiesta, una “memoria contenente le difese e le eccezioni in fatto e in diritto, nonché le eventuali domande in via riconvenzionale”. Con il tempestivo deposito della comparsa contenente le difese e le eccezioni in fatto e in diritto, nonché le eventuali domande in via riconvenzionale, si perfeziona la reciproca disponibilità delle parti ad avviare il procedimento di composizione negoziale della controversia. Entro i 10 giorni successivi al deposito la Commissione fissa la comparizione delle parti per il tentativo di conciliazione, che deve svolgersi entro i successivi 30 giorni.

Se il tentativo di conciliazione riesce, anche limitatamente ad una parte della domanda, il verbale viene sottoscritto dalle parti e da tutti i componenti della commissione di conciliazione. Diverse dunque le novità: la possibilità di una conciliazione parziale della controversia, l’estensione della sottoscrizione a tutti i componenti della commissione e l’eliminazione dell’autentica ad opera del Presidente del collegio. Rimane confermata invece la necessità dell’exequatur giudiziale, su istanza della parte interessata, per la dichiarazione di esecutività del verbale; medesimo incombente è previsto per munire di esecutività l’accordo di conciliazione raggiunto in sede sindacale.

Se invece all’esito del tentativo di conciliazione le parti non raggiungono l’accordo, la nuova norma - mossa dalla concreta esigenza di rendere maggiormente incisivo lo strumento conciliativo - riprende quanto già prevedeva il D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, sul pubblico impiego, e impone alla commissione di formulare una proposta per la bonaria definizione della controversia. Se la proposta non viene accettata dalle parti i termini di essa sono riassunti nel verbale, con indicazione delle valutazioni espresse: di tali risultanze “della proposta formulata dalla commissione e non accettata senza adeguata motivazione il giudice tiene conto in sede di giudizio”. Vengono così ridisegnati i compiti affidati alla commissione, cui è attribuita una nuova responsabilità, quella di tracciare una soluzione che - se (immotivatamente) rigettata dalle parti - è destinata a riverberare effetti nella fase giudiziale, e così ad incidere sulla decisione del giudice in ordine alla ripartizione delle spese di causa.

I modelli di arbitrato previsti dal c.d. collegato lavoro
Il legislatore della riforma lega a doppio filo la disciplina sulla conciliazione alle nuove (e controverse) figure di arbitrato. La novella agisce su due livelli. Da un lato vengono meno le disposizioni di cui agli artt. 412 ter e 412 quater, norme cui, non senza difficoltà, larga parte della dottrina affidava il ruolo di disciplina generale dell’arbitrato irrituale in materia di lavoro. Dall’altro le previsioni contenute nell’art. 31 del Collegato lavoro delineano nuove e diverse figure di arbitrato, spesso disciplinate dal legislatore con previsioni ad hoc. Ciò comporta, come già hanno osservato i primi commentatori della riforma, una assurda proliferazione dei modelli di arbitrato del lavoro (specie ex lege) che non solo contraddice l’aspirazione legislativa alla semplificazione dei riti, ma cui addirittura non corrisponde alcun adeguato coordinamento.

Risulta invece evidente che quasi tutti i modelli previsti danno luogo a procedimenti arbitrali destinati a porre capo ad un lodo-negozio, avente tra le parti gli effetti di cui all’art. 1372 c.c.. Un lodo - emanato all’esito di un percorso fortemente processualizzato (e spesso strutturato secondo una logica bifasica che coniuga, come detto, conciliazione e arbitrato) - che presenta notevoli punti di contatto con il lodo irrituale di cui all’art. 808 ter c.p.c., ma che al tempo stesso si caratterizza per alcune peculiarità.

L’arbitrato previsto dall’art. 412 c.p.c.
Il primo modello di arbitrato prevede che in qualunque fase del tentativo di conciliazione, anche al termine in caso di mancata riuscita, le parti possano accordarsi per risolvere in via arbitrale la controversia, affidando alla commissione di conciliazione il relativo mandato. Con il “mandato” con cui viene devoluta la lite in arbitrato le parti devono individuare il termine per l’emanazione del lodo. L’inciso prevede che il lodo debba essere emanato comunque entro 60 giorni dal conferimento del mandato, pena la revoca dell’incarico ex lege, in virtù del tenore della norma.

Le parti devono altresì indicare le norme invocate a sostegno delle loro pretese e l’eventuale richiesta che il lodo sia deciso secondo equità, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento e dei principi regolatori della materia, anche derivanti da obblighi comunitari. Quello previsto dall’art. 412 c.p.c. è un procedimento che pone capo ad un lodo che, sottoscritto dagli arbitri e autenticato, è impugnabile ai sensi dell’art. 808 ter c.p.c. (quindi come un lodo irrituale), ma con modalità che invero si avvicinano molto a quelle previste per l’impugnazione per nullità del lodo di cui agli artt. 827 e ss. c.p.c. Infatti, le controversie aventi ad oggetto la validità del lodo emanato all’esito del procedimento descritto sub art. 412 c.p.c., vanno proposte al giudice del lavoro in primo e unico grado. Oltretutto il lodo è impugnabile - a pena di decadenza - entro 30 giorni dalla sua notifica, che verosimilmente dovrà essere eseguita dalla parte che ha interesse ad ottenere la dichiarazione di esecutività del decreto. Decorso inutilmente il termine di cui sopra, ovvero qualora le parti abbiano prestato per iscritto acquiescenza al lodo, o quando infine il ricorso sia stato respinto dal Tribunale, il lodo potrà essere depositato nella cancelleria del tribunale nella cui circoscrizione è la sede dell’arbitrato. Il giudice - su istanza della parte interessata - accerta la regolarità formale del lodo e lo dichiara esecutivo con decreto.

La disciplina delineata dall’art. 412 c.p.c. trova in parte applicazione anche per l’arbitrato che si svolge avanti alle camere arbitrali istituite presso gli organi di certificazione, come prevede il comma 12 dell’art. 31 del Collegato, che richiama l’applicazione, in quanto compatibile, dell’art. 412, commi 3 e 4 (sull’efficacia del lodo e la sua impugnabilità).

L’arbitrato c.d. sindacale ex art. 412 ter c.p.c.
Il secondo modello di arbitrato prevede che l’arbitrato nelle controversie di lavoro possa svolgersi altresì presso le sedi e con le modalità previste dai contratti collettivi sottoscritti dalle associazioni sindacali maggiormente rappresentative.

La norma sull’arbitrato c.d. sindacale risulta all’evidenza meno puntuale della precedente formulazione contenuta negli artt. 412 ter e 412 quater c.p.c., limitandosi ad un mero rinvio alla fonte collettiva, senza porvi alcuna limitazione (ciò costituisce una vera novità) in ordine alla possibilità di deferire ad arbitri la controversia (prima subordinata al mancato o fallito svolgimento del tentativo obbligatorio di conciliazione), alla natura dell’arbitrato (prima dichiarato espressamente irrituale), all’efficacia del lodo e alla sua impugnabilità.

Pertanto essa consente alle parti di devolvere le loro controversie in arbitrato presso le sedi e con le modalità previste dai contratti collettivi; tali modalità potranno così rinviare alla disciplina prevista per l’arbitrato rituale (artt. 809 e ss c.p.c.); oppure a quella dell’arbitrato irrituale (art. 808 ter c.p.c.); o ancora a quella “ibrida” di cui all’art. 412 c.p.c. o dell’art. 412 quater c.p.c.

L’arbitrato previsto dall’art. 412 quater c.p.c.
Il terzo modello di arbitrato, che come il primo presuppone la lite insorta (ma non anche l’avvio del tentativo di conciliazione o la sua mancata riuscita), è disciplinato dall’art. 412 quater c.p.c., e consente alle parti - ferma la facoltà di adire il giudice ordinario, ovvero di avvalersi delle procedure di conciliazione e di arbitrato previste dalla legge - di devolvere la controversia in arbitrato: un arbitrato irrituale, fortemente processualizzato, che pone capo ad un lodo che ha la stessa efficacia di quello di cui al primo modello, impugnabile per i medesimi motivi, in un giudizio avente la stessa struttura. La norma prevede che il collegio sia composto da un “rappresentante” di ciascuna delle parti e da un terzo membro, con funzione di Presidente, scelto dagli arbitri di parte tra i professori universitari e gli avvocati ammessi al patrocinio avanti alla Corte di Cassazione.

Chi intende avviare l’arbitrato notifica all’altra parte un ricorso sottoscritto personalmente o da un rappresentante cui abbia conferito mandato, senza quindi necessità di difesa tecnica.

Il ricorso deve indicare l’oggetto della domanda, le ragioni di fatto e di diritto su cui si fonda, i mezzi di prova e il valore della controversia, nonché il riferimento alle norme invocate dal ricorrente a sostegno della sua pretesa e l’eventuale richiesta di decidere secondo equità. Deve inoltre contenere la nomina dell’arbitro di parte.

Per l’ipotesi in cui la controparte intenda accettare la proposta di arbitrato, il nuovo testo dell’art. 412 quater prevede un’articolata disciplina: l’arbitro da essa nominato provvede (assieme a quello del ricorrente) a designare il Presidente del collegio entro 30 giorni dalla notifica del ricorso; nei 30 giorni successivi alla scelta concorde del terzo arbitro la resistente deve depositare una memoria sottoscritta da un avvocato e contenente le difese, eccezioni, eventuali domande riconvenzionali e l’indicazione dei mezzi di prova; nei 10 giorni successivi il ricorrente può depositare una memoria di replica, e altrettanto potrà fare controparte nei 10 giorni ulteriori. Il collegio fissa quindi la data dell’udienza (che dovrà tenersi entro 30 giorni dal termine assegnato per la controreplica).

Si tratta di una disciplina che da un lato si palesa imprecisa, dall’altro individua una serie di scansioni temporali e di attività che finiscono per snaturare la fisiologica flessibilità del procedimento arbitrale. La norma prevede che il compenso del presidente corrisponda al 2% del valore della controversia, e sia versato dalle parti (metà ciascuna) almeno 5 giorni prima dell’udienza. Il compenso previsto per gli arbitri nominati dalle parti è pari all’1% del valore della controversia.

La clausola compromissoria
Il quarto modello di arbitrato è previsto dal comma 10, dell’art. 31 del collegato lavoro ed è quello che fin da subito ha suscitato maggior interesse e perplessità presso i commentatori della riforma, in quanto sancisce la possibilità che lavoratore e datore di lavoro pattuiscano contrattualmente clausole compromissorie di cui all’art. 808 c.p.c. le quali rinviano alle modalità di espletamento dell’arbitrato di cui agli artt. 412 e 412 quater, quindi al primo e terzo modello sopra esaminati, ossia un arbitrato irrituale che potrà essere, qualora le parti lo prevedano, di equità.

La devoluzione preventiva delle controversie che dovessero insorgere tra le parti, con eventuale decisione d’equità, è presidiata da una duplice condizione. Da un lato la clausola compromissoria è ammissibile solo ove prevista dagli accordi interconfederali o dai contratti collettivi di lavoro stipulati dalle organizzazioni dei datori di lavoro più rappresentative sul piano nazionale; dall’altro la clausola compromissoria deve essere certificata dagli organi di certificazione previsti dall’art. 76, D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276, a pena di nullità.

Quanto alla necessità che la clausola compromissoria sia prevista negli accordi interconfederali o nei contratti collettivi giova osservare come il legislatore abbia optato per una formula sostanzialmente aperta che non prevede alcuna selezione dei contratti, né limiti quanto ai livelli contrattuali.

Per quel che attiene alla certificazione, la norma in commento prevede che le commissioni debbano verificare la effettiva volontà delle parti di prevedere la clausola compromissoria. La volontà oggetto di verifica è quella manifestata al momento della sottoscrizione della clausola, lasciando alle parti la possibilità di dimostrare che la pattuizione allora sottoscritta da entrambe deve ritenersi nulla, perché unilateralmente imposta, e comunque non voluta da entrambe, oppure che la clausola è stata sottoscritta dalle parti in un momento diverso rispetto a quello previsto dalla norma.

Per ridurre l’inevitabile condizionamento cui la parte debole del rapporto contrattuale è sottoposta al momento della conclusione del contratto di lavoro, e così garantire la libera adesione delle parti alla clausola arbitrale, il legislatore ha previsto che la stessa non possa essere pattuita e sottoscritta prima della conclusione del periodo di prova, se previsto, ovvero se non siano trascorsi almeno 30 giorni dalla data di stipulazione del contratto di lavoro.

Da ultimo giova ricordare che l’art. 31 prevede che la clausola compromissoria non possa riguardare controversie relative alla risoluzione del contratto di lavoro, così tracciando dei limiti oggettivi alla clausola compromissoria il cui confine risulta ora piuttosto incerto (la previsione non limita il richiamo alle impugnazioni del licenziamento, ma sembra allargare il campo ad ipotesi ulteriori), e di certo porrà seri problemi in sede di applicazione (si pensi ad esempio alla possibilità di ricomprendervi o meno la contestazione in ordine alla scadenza del termine illegittimamente apposto al contratto, o più in generale alle ipotesi previste dal Collegato lavoro sub art. 32, comma 3).

La pronuncia del lodo secondo equità
Le diverse figure di arbitrato sopra tratteggiate consentono alle parti di chiedere al collegio di comporre la controversia in via equitativa. La previsione ha immediatamente riaperto il dibattito (peraltro sempre attuale) sulla (non) opportunità di introdurre nel rito laburistico uno strumento processuale capace di incidere sulla disciplina sostanziale del diritto del lavoro, prevalentemente basata su normative inderogabili o comunque disponibili esclusivamente in sede di contrattazione collettiva.

Raccogliendo l’invito a circoscrivere l’ambito di operatività della previsione - giunto dallo stesso Presidente della Repubblica, che ha rinviato alle Camere il testo - il legislatore ha previsto la possibilità che il lodo sia reso secondo equità, purché ciò avvenga nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento e dei principi regolatori della materia, anche derivante da obblighi comunitari.

È facile immaginare che qui si concentreranno le riflessioni della dottrina, specie in ordine alla possibilità che il richiamo ai principi regolatori della materia sia idoneo a ricarburare il crisma dell’inderogabilità cui sono informate le norme laburistiche. In questa direzione si è osservato che le norme inderogabili rappresentano necessariamente un limite al potere di decidere secondo equità. Quest’ultima dovrebbe piuttosto intendersi quale equità c.d. “correttiva”, mai in conflitto con la norma ma tale da adattarne le potenzialità regolative al caso concreto. Ne esce dunque fortemente ridotta l’incidenza dell’equità quale criterio decisorio.
A presidio della corretta applicazione dei limiti indicati (rispetto dei principi generali dell’ordinamento e dei principi regolatori della materia) la dottrina ammette l’impugnazione del lodo irrituale per nullità radicale, ancorché si tratti di ipotesi solo mediatamente riconducibili ai motivi di cui all’art. 808 ter c.p.c.

In conclusione le nuove opzioni introdotte con il c.d. Collegato lavoro prevedono molteplici ipotesi di risoluzione delle controversie alternative alla tutela dei diritti avanti al giudice ordinario, il cui inquadramento sistematico richiede all’interprete un approccio “dinamico”, capace di cogliere, nelle pieghe di un dettato normativo fortemente articolato, le diverse e ulteriormente graduabili chances concesse alle parti.
Al riguardo risulterà determinante approfondire - se del caso avvalendosi delle competenze dei propri professionisti di fiducia - quali strumenti, previsti dal legislatore per prevenire e/o comporre le controversie tra impresa e lavoratore, si prestino in concreto per superare il conflitto che di volta in volta oppone le parti, e consentano così di ricarburare quelle esigenze di economia e ragionevole durata del procedimento (ma a ben vedere anche di riservatezza) che sembrano invece trovare via via meno spazio nel giudizio ordinario.  

a cura di: 

Avv. Alberto Stropparo

pubblicato su:

C&S Informa, volume 12, numero 5 anno 2011

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